TE OGH 2009/4/29 7Ob50/09t

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gottfried Helmut D*****, vertreten durch Mag. Wolfgang M. Fritz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Zhanna D*****, vertreten durch Dr. MMag. Ralf Peschek, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Dr. Michael Vallender, Rechtsanwalt in Wien, wegen Wiederaufnahme des Rekursverfahrens 42 R 438/04d, 42 R 439/04a des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien im Verfahren 84 C 11/05x (3 C 74/02m) des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien wegen Einstweiliger Verfügung gemäß § 382b EO, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 6. Oktober 2006, AZ 42 R 565/06h, womit die Wiederaufnahmsklage zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekursbeantwortung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Begründung:

Zwischen den Parteien ist seit Mai 2002 zu AZ 84 C 11/05x des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien (vormals 3 C 74/02m) ein Ehescheidungsverfahren anhängig. Mit Beschluss vom 6. Mai 2004 erließ das Bezirksgericht Innere Stadt Wien zu GZ 3 C 74/02m-44 eine einstweilige Verfügung gemäß § 382b EO gegen den nunmehrigen Kläger, die nach Durchführung der Rechtsmittelverfahren in Rechtskraft erwachsen ist.

Der Kläger begehrt mit der beim Rekursgericht eingebrachten Wiederaufnahmsklage die Wiederaufnahme des Rekursverfahrens, weil seinen Rekursen „auf rechtswidrige Weise" nicht Folge gegeben worden sei. Er macht „Wiederaufnahmsgründe nach § 530 Abs 1 Z 5, 6 und 7 ZPO" geltend.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien die Wiederaufnahmsklage zurück. Im Exekutionsverfahren sei § 530 ZPO nicht anzuwenden, weil § 78 EO nicht auf die §§ 530 ff ZPO verweise. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Wiederaufnahmsklage bleibe im Exekutionsverfahren kein Raum. Die Rechtsprechung habe die analoge Anwendung der §§ 530 ff ZPO nur im Fall einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Z 8 lit a EO (einstweiliger Unterhalt) bejaht, weil es sich dabei nicht um eine einstweilige Verfügung im Sinn der EO handle; denn damit solle nicht ein Leistungsanspruch gesichert werden, sondern dem Berechtigten ein in der Regel endgültig zustehender einstweiliger Unterhalt zugebilligt werden. In anderen Fällen sei eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Wiederaufnahmsklage grundsätzlich nicht geboten, weil in der Regel über einen Sicherungsantrag nicht mit einer die Sache erledigenden, das Verfahren abschließenden Entscheidung abgesprochen werde. Bei Vorliegen eines dem Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO entsprechenden Sachverhalts könne die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gemäß § 399 EO beantragt werden.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, das Verfahren über die Wiederaufnahmsklage einzuleiten.

Der Rekurs ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt. Wie im angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt wird, wird nach ständiger Judikatur eine analoge Anwendung der Vorschriften der ZPO über die Wiederaufnahmsklage auf das Provisorialverfahren grundsätzlich nicht als geboten erachtet (RIS-Justiz RS0048251, RS0116625). Eine analoge Anwendung kommt jedenfalls dann nicht in Frage, wenn der Wiederaufnahmswerber ohnehin in der Lage war, eine Sachentscheidung über seinen Antrag herbeizuführen. In diesem Fall liegt kein Rechtsschutzdefizit vor, das durch analoge Gesetzesanwendung geschlossen werden müsste (RIS-Justiz RS0048251 [T3]). Wiederaufnahmsanträge sind im Sicherungsverfahren nur dann jedenfalls zulässig, soweit mit diesen eine die Sache endgültig erledigende Entscheidung ergangen ist, wie dies bei der Bestimmung eines einstweiligen Unterhalts im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Auflösung der Ehe der Fall ist (RIS-Justiz RS0011766 [T2]). Ein Rechtsschutzdefizit liegt auch hier nicht vor, weil bei einem dem Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO entsprechenden Sachverhalt die Aufhebung (Einschränkung) der erlassenen einstweiligen Verfügung beantragt werden kann (4 Ob 43/95). Die Judikatur, auf die sich der Rechtsmittelwerber stützt, bezieht sich auf Entscheidungen über den einstweiligen Unterhalt. Diese Grundsätze sind - wie bereits oben dargelegt - nicht auf die vorliegende einstweilige Verfügung anzuwenden.

Weiters ist dem Kläger zu erwidern, dass einstweilige Verfügungen stets auf Kosten der antragstellenden Partei getroffen werden, unbeschadet eines ihr zustehenden Anspruchs auf Ersatz dieser Kosten (§ 393 EO). Im Übrigen ist das Provisorialverfahren ausschließlich mit paraten Bescheinigungsmittel durchzuführen (RIS-Justiz RS0005289, RS0005376). Ist ein Beweismittel - auch ohne Verschulden einer Partei - nicht parat, so hat das Gericht auf Grundlage der vorliegenden Beweismittel zu entscheiden. Die Kostenentscheidung kann sich daher auch nur auf den Entscheidungszeitpunkt beziehen.

Die Wiederaufnahmsklage ist daher unzulässig, was der angefochtene Beschluss zutreffend erkannt hat.

Das Vorprüfungsverfahren war einseitig. Die Rekursbeantwortung ist zurückzuweisen.