TE OGH 2009/4/29 7Ob64/09a

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Kathleen S*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Auer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Antragsgegner Dipl.-Ing. Gunter E*****, vertreten durch Mag. Christa Schatzl, Rechtsanwältin in Irdning, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 20. Jänner 2008, GZ 2 R 17/09p-8, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Begründung:

Die von der Antragstellerin in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs aufgeworfenen Rechtsfragen wurden bereits durch die Judikatur des Obersten Gerichtshofs beantwortet:

1. Es entspricht der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0116131, RS0057726, RS0110013, RS0041288, RS0041294, RS0041845) und der einhelligen aktuellen Lehre (Stabentheiner in Rummel³ [2002] § 95 EheG Rz 1 f; Hopf/Kathrein, EheR [2005] § 95 EheG Anm 2 und 3; [nunmehr] Bernat in Schwimann³ [2005] § 95 EheG Rz 1 f; Koch in KBB² § 95 EheG Rz 1 f; Feil/Marent, FamR [2007] § 95 EheG Rz 1 und 5; Deixler-Hübner in Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft9 [2008] 158 f und in Gitschthaler/Höllwerth EheG [2008] § 95 Rz 5 und 10), dass die Frist des § 95 EheG eine von Amts wegen wahrzunehmende materiellrechtliche Fallfrist (Ausschlussfrist oder Präklusivfrist) ist, deren Nichteinhaltung zum Anspruchsverlust führt, ohne dass auch nur eine Naturalobligation bestehen bleibt. Sie läuft ab formeller Rechtskraft im Sinn des § 411 ZPO und tritt bereits dann ein, wenn von beiden Parteien ein Rechtsmittelverzicht abgegeben wird und nicht erst mit Zustellung der Urteilsausfertigung. Die Vorinstanzen sind daher zutreffend von der Verfristung des Antrags ausgegangen. Eine allenfalls unrichtige Rechtskraftbestätigung vermag daran nichts zu ändern (RIS-Justiz RS0041308, 8 Ob 2016/96w).

2. Einen Mangel des Rekursverfahrens erblickt die Antragstellerin darin, dass ihr Rekurs entgegen § 48 Abs 2 AußStrG dem - noch gar nicht dem Verfahren beigezogenen (!) - Antragsgegner nicht zur Erstattung einer Rekursbeantwortung zugestellt wurde. Zu den Revisionsrekursgründen zählt nach § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG auch die damit angesprochene Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dieser in § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG geregelte Anfechtungsgrund wirkt aber nicht mehr - wie die Nichtigkeitsgründe nach der ZPO - absolut und muss nicht jedenfalls zu einer Aufhebung der mit einem solchen Mangel behafteten Sachentscheidung führen, sondern nur dann, wenn er zum Nachteil des Revisionsrekurswerbers ausschlagen könnte (§ 57 Z 4 AußStrG; RIS-Justiz RS0120213, RS0119971 [T2]). Gemäß § 58 Abs 1 und 3 AußStrG ist vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung „selbst aufgrund der Angaben im (Revisions-)Rekursverfahren" oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Um diese Prüfung vornehmen zu können, muss daher von einem Revisionsrekurswerber, der die Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend macht, gefordert werden, dass er seine Rüge durch Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensverstoßes entsprechend konkretisiert (RIS-Justiz RS0123872 [T1]).

Es reicht daher für ein Aufgreifen des geltend gemachten Verfahrensfehlers nicht aus, dass im Revisionsrekurs der Antragstellerin abstrakt auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs des Antragsgegners Bezug genommen wird. Um einen erheblichen Verfahrensverstoß durch Verletzung des rechtlichen Gehörs wirksam geltend zu machen, wäre es an der Antragstellerin gelegen, im Revisionsrekurs die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen. Ein solches Vorbringen bleibt der Revisionsrekurs aber zur Gänze schuldig, weshalb es an einer gesetzeskonformen Ausführung fehlt.

Eine Prüfung der Fragen, ob es der Antragstellerin überhaupt offensteht, einen Gehörverstoß gegenüber dem Antragsgegner geltend zu machen (vgl dazu 14 Ob 172/86 = RIS-Justiz RS0042108) und ob die Rechtsmittelverfahren gegen die Abweisung eines Antrags vor dessen Zustellung an den Gegner, der auch dem weiteren Verfahren nicht beigezogen wurde, zweiseitig sind, kann daher unterbleiben.

3. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).