TE OGH 2009/5/12 17Ob10/09h

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Wolfgang Renzl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei M***** AG, *****, vertreten durch Piaty Müller-Mezin Schoeller Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 35.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 6. Februar 2009, GZ 5 R 2/09i-17, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Das Rekursgericht hat die zuletzt in den Entscheidungen 4 Ob 28/06f (= SZ 2006/61 - Firekiller) und 4 Ob 89/06a (= ÖBl 2007, 27 [Gamerith] - grüngeflammt) zusammengefasste Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur bösgläubigen Markenanmeldung richtig dargestellt. Darunter fällt insbesondere die Markenanmeldung unter Verletzung von Loyalitätspflichten (zB 4 Ob 398/77 = ÖBl 1978, 67 - Thermo-Schutz-Roll; 4 Ob 21/95 = ÖBl 1996, 32 - Die Mooskirchner).

2. Im vorliegenden Fall leitete das Rekursgericht diese Loyalitätspflichten nicht allein aus einer einmaligen Vermittlungstätigkeit ab, die der (nunmehrige) Geschäftsführer der Klägerin für die Beklagte erbracht hatte. Vielmehr stützte es sich auch darauf, dass der Geschäftsführer der Klägerin bei dieser Zusammenarbeit nicht nur den unmittelbar bevorstehenden Markteintritt und den Unternehmensgegenstand der Beklagten gekannt hatte, sondern auch deren - später unverändert in die Klagsmarke übernommene - Firma und Sub-Level-Domain; zudem hatte er Firma und Domain in der Korrespondenz mit dem Dritten als Unternehmenskennzeichen der Beklagten verwendet.

3. Die Auffassung des Rekursgerichts, dass damit Loyalitätspflichten des (späteren) Geschäftsführers der Klägerin begründet wurden, ist jedenfalls vertretbar. Diese Pflichten bestanden (auch) gegenüber der Beklagten, da deren (späterer) Geschäftsführer offenkundig schon für diese und nicht im eigenen Namen oder für seinen früheren Dienstgeber handelte. Dem (späteren) Geschäftsführer der Klägerin war auch bewusst, dass die Geschäftstätigkeit der Beklagten „in Europa und global" vorangetrieben werden sollte. Seine Loyalitätspflichten waren daher auch nicht auf Deutschland (als Sitzstaat der Klägerin) beschränkt. Die von der Klägerin zu dieser Frage zitierte Entscheidung Om 7/95 (= PBl 1997, 216) ist nicht einschlägig. Denn sie betraf ausschließlich die Regelung der Agentenmarke (§ 30a MSchG); zudem war dort nur eine Lizenz und nicht - wie hier - eine aktive Tätigkeit der Antragsgegnerin für die Antragstellerin zu beurteilen.

4. Die aus dem geschäftlichen Kontakt folgenden Loyalitätspflichten hat der Geschäftsführer der Klägerin verletzt, indem er eine mit der Firma und der Domain der Beklagten übereinstimmende Marke zugunsten einer neu gegründeten Gesellschaft anmeldete, deren geschäftsführender Gesellschafter er war und von der die Klägerin nun ihre Rechte ableitet. Schon deswegen ist nach der eingangs zitierten Rechtsprechung Bösgläubigkeit iSv § 34 MSchG anzunehmen. Auf den sachlichen und räumlichen Umfang der Vorbenutzung durch die Beklagte - und damit auf das vom Obersten Gerichtshof zu 17 Ob 20/07a (C-529/07 = ÖBl 2008, 87 [Gamerith] - Goldhase II) gestellte Vorabentscheidungsersuchen - kommt es unter diesen Umständen nicht an.