TE OGH 2009/5/19 3Ob90/09w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Andreas G*****, vertreten durch Dr. Hans Böck, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Denise G*****, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger, Dr. Peter Mardetschläger und Mag. August Schulz, Rechtsanwälte in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 30. Dezember 2008, GZ 45 R 612/08w-19, womit das Urteil des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 24. Juli 2008, GZ 16 C 612/08w-11, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 556,99 EUR (darin 92,83 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Erstgericht hatte der Beklagten, der im Haushalt ihrer Mutter lebenden Tochter des Klägers, wider diesen zur Hereinbringung rückständigen und laufenden Unterhalts die Forderungsexekution bewilligt.

Mit seiner Oppositionsklage begehrt er, den betriebenen Anspruch für erloschen zu erklären. Dieses Begehren stützte er auf die - zumindest fiktive - Selbsterhaltungsfähigkeit der Beklagten, da diese die Ausbildung zur Kindergärtnerin mit Matura abgeschlossen habe. In der Folge ergänzte er sein Vorbringen dahin, dass der von ihr nunmehr eingeschlagene Ausbildungsweg nicht geeignet sei, die von der Judikatur geforderten verbesserten Aussichten im Erwerbsleben zu gewährleisten. Zuletzt machte er noch geltend, dass beide Elternteile keine akademische Ausbildung hätten und daher eine solche des Kindes nicht finanzieren müssten.

Die Beklagte wendete ein, sie absolviere nunmehr zielstrebig und erfolgreich eine dreijährige Ausbildung zur Volksschullehrerin, die ihre Berufsaussichten wesentlich verbessere.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte ua fest:

Die Beklagte maturierte im Juni 2007 und schloss damit ihre Ausbildung als Kindergärtnerin ab. Im Oktober 2007 begann sie ein Studium an einer kirchlichen pädagogischen Hochschule. In den ersten beiden Semestern absolvierte sie zahlreiche Prüfungen positiv. Zum Abschluss des ersten Studienabschnitts fehlen noch vier Prüfungen, die sie im Herbst ablegen kann. Die vorgesehene Studiendauer beträgt sechs Semester, das Studium schließt mit dem Titel „Bachelor" ab. Die Beklagte wollte schon bei Übertritt in die Bildungsanstalt für Kindergartenpädagogik primär die Ausbildung zur Volksschullehrerin absolvieren.

In rechtlicher Hinsicht stützte sich das Erstgericht auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach ein an den Abschluss einer berufsbildenden höheren Schule anschließendes Hochschulstudium kein Zweitstudium sei. Die Beklagte sei für die gegebene weiterführende Berufsausbildung und den angestrebten Beruf geeignet. Dass die Beklagte ihr Studium nicht zielstrebig betrieben hätte, sei aus den Feststellungen nicht ableitbar. Der Kläger habe das auch nicht behauptet. Eine bessere berufliche Zukunft sei nach Absolvierung der Hochschule für Pädagogik auf alle Fälle gegeben. Auf die eigene Bildung des Vaters komme es nicht an. Somit sei die Beklagte derzeit nicht selbsterhaltungsfähig.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach letztlich aus, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei.

Es trete den Ausführungen des Erstgerichts iSd § 500a ZPO vollinhaltlich bei. Die Feststellungen des Erstgerichts seien ausreichend. Nach diesen könne derzeit von mangelnder Zielstrebigkeit der Beklagten nicht gesprochen werden; weiters habe sie ihre Ausbildung bis zum Entscheidungszeitpunkt ordnungsgemäß absolviert. Darüber hinaus verlange die Eventualmaxime im Oppositionsprozess grundsätzlich, alle bekannten Einwendungen bei sonstigem Ausschluss in der Klage anzubringen. Dass die Beklagte ihr Studium nicht zielstrebig betreibe, habe der Kläger in der Klage nicht vorgebracht. Zur Begründung der Abänderung seines Zulässigkeitsausspruchs schloss sich das Gericht zweiter Instanz zunächst den Ausführungen des Klägers in dessen Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO an. Es bestehe keine eindeutige höchstgerichtliche Rechtsprechung dahingehend, dass die unterhaltsberechtigte Person die von ihr angestrebte Ausbildung nicht nur tatsächlich zielstrebig und ernstlich betreibe, sondern dass auch der durchschnittliche Studienerfolg, insbesondere auch die durchschnittliche Studiendauer für die einzelnen Studienabschnitte Voraussetzung für den Unterhaltsanspruch sei. Ebenso fehle Judikatur dazu, ob nach der Eventualmaxime im Oppositionsprozess bei fehlendem Kontakt zwischen den Streitteilen die Erhebung von Einwendungen zulässig sei, die dem Kläger erst nach Klageeinbringung bekannt wurden.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof auch im Fall des § 508 Abs 3 ZPO nicht bindenden Ausspruch der zweiten Instanz (RIS-Justiz RS0110704) nicht zulässig.

Für die Frage der Revisionszulässigkeit nach § 502 Abs 4 ZPO liegt eine familienrechtliche Streitigkeit im Sinn des § 49 Abs 2 Z 2 JN auch dann vor, wenn über eine Oppositionsklage zwischen in gerader Linie verwandten Personen über den aus dem Gesetz gebührenden Unterhalt zu entscheiden ist (3 Ob 138/08b = iFamZ 2009, 83 [Neumayr]). Es ist daher nicht wesentlich, dass dem Akt die Höhe der exekutiv betriebenen Forderung nicht mit Sicherheit entnommen werden kann. Auch ein 4.000 EUR nicht übersteigender Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz schlösse ja die Befassung des Obersten Gerichtshofs nicht aus. Für einen 20.000 EUR übersteigenden Entscheidungsgegenstand gibt es keine Anhaltspunkte. Fragen der Eventualmaxime sind hier schon deshalb nicht zu beantworten, weil der Kläger mangelnde Zielstrebigkeit der Beklagten oder nicht einmal durchschnittlichen Erfolg bei ihrem Studium in erster Instanz nicht nur in der Klage, sondern auch danach nicht geltend gemacht hat. Der erstmaligen Berufung auf diesen allfälligen Grund für das Erlöschen des betriebenen Anspruchs iSd § 35 EO steht daher schon das nach § 482 ZPO im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot entgegen.

Abgesehen davon, hat im Oppositionsprozess der Kläger jene Umstände zu beweisen, aus denen sich das Erlöschen des Anspruchs ergibt (3 Ob 31/03k = wobl 2004/95 [Oberhofer]; 3 Ob 182/05v; Dullinger in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 35 Rz 81 mwN), daher auch die Voraussetzungen einer allenfalls mangels zielstrebigen Studiums fingierten Selbsterhaltungsfähigkeit. Diesen Beweis ist der Kläger gar nicht angetreten. Lag der maßgebliche Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz vor Beginn des dritten Studiensemesters der Beklagten und behauptet der Kläger auch in dritter Instanz noch nicht, die Mindestdauer des ersten Studienabschnitts des von ihr betriebenen Studiums sei kürzer als zwei Semester, dann kann die durchschnittliche Studiendauer auf keinen Fall überschritten worden sein.

Die vom Kläger und dem Gericht zweiter Instanz angeführten erheblichen Rechtsfragen nach § 502 Abs 1 ZPO liegen daher nicht vor. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).