TE OGH 2009/5/19 3Ob92/09i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Harald R*****, vertreten durch Dr. Susanne Fürst, Rechtsanwältin in Wels, gegen die beklagte Partei H***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Anzböck & Brait, Rechtsanwälte GmbH in Tulln, wegen Einwendungen gegen einen Anspruch, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 25. Februar 2009, GZ 22 R 56/09f-13, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Wels vom 11. Dezember 2008, GZ 9 C 946/08b-9, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Oppositionskläger bezweifelt nicht, dass er mit der am 14. Februar 2005 fällig gewordenen dritten Zahlungsplanrate mehr als sechs Wochen in Verzug war (§ 156 Abs 4 letzter Satz KO) und auch innerhalb der von der beklagten Partei in ihrer Mahnung vom 25. April 2005 gesetzten Nachfrist von 14 Tagen die Rate nicht leistete, sondern erst etwa drei Wochen später, nämlich am 2. Juni 2005. Er meint allerdings, relatives Wiederaufleben (§ 156 Abs 5 Satz 1 KO) sei nicht eingetreten, weil er der Beklagtenvertreterin mit Schreiben vom 18. Mai 2005 (also zu einem Zeitpunkt, als Wiederaufleben bereits eingetreten war) mitteilte, dass er die Rate erst am 2. Juni 2005 zahlen könne. Daraus will der Oppositionskläger - in Zusammenhang mit einem von ihm behaupteten, aber von den Vorinstanzen als nicht erwiesen angenommenen Telefonat mit der Kanzlei der Beklagtenvertreterin am 2. Mai 2005 - einen „stillschweigenden Verzicht" auf das Wiederaufleben der aliquoten Gesamtforderung ableiten.

Ein stillschweigender (nachträglicher) Verzicht des Gläubigers auf die Rechtsfolgen des Wiederauflebens ist nach allgemeinen Grundsätzen nur dann anzunehmen, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (stRsp; RIS-Justiz RS0014190). Die beklagte Partei machte den Kläger mit Schreiben vom 13. Juni 2005 darauf aufmerksam, dass die dritte Rate verspätet bezahlt wurde und aliquotes Wiederaufleben der Gesamtforderung eingetreten ist. Der Oppositionskläger kann sich somit nicht auf eine vorbehaltlose Annahme der verspätet bezahlten Zahlungsplanrate und damit auf einen Verzicht auf die Geltendmachung des Wiederauflebens der Forderung berufen (RIS-Justiz RS0014258). Die fehlende Reaktion der Kanzlei der Beklagtenvertreterin auf die Erklärung des Oppositionsklägers, er könne erst am 2. Juni 2005 bezahlen, kann - insbesondere im Zusammenhang mit dem erwähnten Schreiben der beklagten Partei vom 13. Juni 2005 - ebenfalls nicht als stillschweigender Verzicht auf das Wiederaufleben gewertet werden (s auch 3 Ob 79/88). Darauf, dass aus dem Verhalten der beklagten Partei bei Entgegennahme der vierten Zahlungsplanrate ein Verzicht auf das bereits eingetretene Wiederaufleben abzuleiten sei, hat der Oppositionskläger - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - seine Oppositionsklage im Verfahren erster Instanz nicht gegründet: Er hat dort vielmehr nur ausdrücklich behauptet, dass die ersten drei Zahlungsplanraten zeitgerecht bezahlt worden seien und dass ein Wiederaufleben wegen Verzugs mit der vierten Rate aus den in der Oppositonsklage näher dargelegten Gründen nicht eingetreten sei. Auf einen Verzicht auf das Wiederaufleben aufgrund des Aufforderungsschreibens vom 2. November 2006 (Beil 4) stützte er sich nicht.