TE OGH 2009/5/26 11Os69/09w

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Mai 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Böhm als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mag. Georg L***** wegen des Verbrechens des Suchgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 5. Februar 2009, GZ 29 Hv 215/08y-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mag. Georg L***** der Verbrechen des Suchgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I.) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (II.) schuldig erkannt.

Danach hat er in Salzburg und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich insgesamt zumindest siebeneinhalb Kilogramm Marihuana brutto (Wirkstoff Delta-9-THC) mit einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von zumindest 8,88 %, somit Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (mindestens 666 g Reinsubstanz)

I. im Zeitraum Sommer 2007 bis November 2008 in mehreren Angriffen aus Holland via Belgien, Luxemburg und Deutschland nach Österreich eingeführt;

II. in mehreren Angriffen nachfolgenden Personen um 6 EUR pro Gramm überlassen und hinsichtlich des Faktums 2. im Ausmaß von 1 kg Marihuana zu überlassen versucht, und zwar

1. im Zeitraum von Sommer 2007 bis August 2008 zumindest 1,5 kg Marihuana an Robert H*****;

2. im Zeitraum Mai bis November 2008 zumindest 6 kg Marihuana an Christian T*****.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Entgegen der Beschwerdeauffassung liegt weder in der Heranziehung mehrfacher Qualifikation noch in jener des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 39 StGB als erschwerend ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 StGB vor:

Indem das Erstgericht über das - schon durch die Grunddelikte (nämlich § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG und § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG) gegebene - Zusammentreffen zweier Verbrechen (§ 17 StGB) hinaus die bei beiden, somit mehrfach, vorliegende Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG als aggravierend veranschlagte, nahm es gesetzeskonform (vgl § 32 Abs 3 StGB) auf den besonderen Erfolgsunwert der Taten Bedacht.

Die in den Entscheidungsgründen angesprochene Gewerbsmäßigkeit (US 8, 10) fand übrigens im Schuldspruch keinen Niederschlag. Aus der Rechtsnatur des § 39 StGB als fakultativ anzuwendender Strafbemessungsvorschrift, die keine Änderung des Strafsatzes bewirkt (SSt 46/40; siehe dazu Leukauf/Steininger Komm3 § 39 RN 18), folgt, dass das Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle dem Erschwerungsgrund des § 33 Z 2 StGB jedenfalls erhöhte Bedeutung verleiht, was sogar zur Überschreitung der gesetzlichen Höchststrafe führen kann. Dieser Umstand ist daher bei den Erschwerungsgründen immer und unabhängig davon anzuführen, ob von der Strafschärfungsmöglichkeit - eben wegen dessen besonderen Gewichts - Gebrauch gemacht wird oder nicht (RIS-Justiz RS0108868). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.