TE OGH 2009/5/26 1Ob240/08p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. Günter H*****, und 2. Mag. Karin B*****, vertreten durch Dr. Harald Ofner und Dr. Thomas Wagner, Rechtsanwälte in Wien, und des Nebenintervenienten auf Seite der klagenden Parteien Gottfried ***** T*****, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, gegen die beklagte Partei Heinz E*****, vertreten durch Dr. Erich Unterer und Dr. Rainer Handl, Rechtsanwälte in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei ***** H***** GmbH, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof & Dr. Damian GmbH in Wien, wegen 20.037,60 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision und Rekurses der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 12. September 2008, GZ 13 R 74/08k-72, womit das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 29. Oktober 2007, GZ 11 Cg 64/04k-64, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Der Rekurs gegen den in Ansehung eines Teilbetrags von 2.003,76 EUR und im Kostenpunkt ergangenen Aufhebungsbeschluss wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Beklagte verkaufte den Klägern eine Liegenschaft samt einem darauf errichteten Haus. Der Rohbau wurde von der Nebenintervenientin auf Seite des Beklagten (im Folgenden: Nebenintervenientin) errichtet.

Die Kläger machten Gewährleistungsansprüche - ursprünglich in einer Gesamthöhe von 46.000 EUR - gegen den Beklagten geltend, wobei das Klagebegehren mehrmals modifiziert und eingeschränkt wurde.

Der Beklagte und die Nebenintervenientin bestritten das Vorliegen von Mängel und wendeten insbesondere Verjährung und Unschlüssigkeit des Klagebegehrens ein.

Das Erstgericht gab der (eingeschränkten) Klage statt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung teilweise, indem es mit Teilurteil den Beklagten zur Zahlung von 18.033,84 EUR sA verpflichtete, aussprach, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, und die Entscheidung hinsichtlich des verbleibenden Betrags von 2.003,76 EUR und der Kostenentscheidung aufhob und dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftrug.

Die von der Nebenintervenientin erhobene außerordentliche Revision ist in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen unzulässig. Ihr Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss ist absolut unzulässig.

1. Fehlt ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, dann ist auch ein außerordentlicher Rekurs ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0043898). Soweit das Berufungsgericht das Ersturteil aufhob und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwies, kann der Oberste Gerichtshof gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO lediglich dann angerufen werden, wenn das Berufungsgericht den Rekurs für zulässig erklärte. Ohne einen solchen Ausspruch ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofs absolut unstatthaft (Zechner in Fasching/Konecny2 § 519 ZPO Rz 55). Der in der Rechtsmittelschrift enthaltene Rekurs ist daher zurückzuweisen.

2. Die durch die Klage eintretende Unterbrechung der Verjährung entfällt rückwirkend wieder, wenn das Verfahren entweder nicht gehörig fortgesetzt wird oder kein stattgebendes Urteil ergeht (Dehn in KBB2 § 1497 ABGB Rz 5). Eine gehörige Fortsetzung ist nicht anzunehmen, wenn der Kläger eine ungewöhnliche Untätigkeit an den Tag legt und damit zum Ausdruck bringt, dass ihm an der Erreichung seines Prozessziels nichts gelegen ist. Dabei ist nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern vor allem auf die Gründe Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0034849).

Der Umstand, dass es im vorliegenden Fall mehrerer „Anläufe" bedurfte, um das hier relevante Klagebegehren schlüssig zu stellen, kann nicht als ungewöhnliche Untätigkeit der Kläger erachtet werden, aus der zu schließen wäre, dass ihnen an der Erreichung ihres Prozessziels nichts gelegen sei. Schließlich war die Ausmittlung und Zuordnung der Mängelbehebungskosten auch vom Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens abhängig.

Der - von der Revisionswerberin zur Begründung ihres Standpunkts, wonach von einer verspäteten Schlüssigstellung auszugehen sei, zitierten - Entscheidung SZ 41/82 lag ein Sachverhalt zugrunde, demgemäß die dem Kläger zur Verbesserung zurückgestellte Klage ohne taugliche Gründe erst nach einem Jahr wieder vorgelegt wurde, weshalb der Oberste Gerichtshof die gehörige Fortsetzung der Klage verneinte. Dieser Sachverhalt ist jedoch mit dem hier vorliegenden nicht im Mindesten vergleichbar, zumal ein zunächst gegebenes und mehrmaliger gerichtlicher Aufforderungen bedürftiges offensichtliches Unvermögen zur Schlüssigstellung nicht mit einer Untätigkeit wegen Interesselosigkeit gleichzusetzen ist.

3. Die auftragsgemäße Verbesserung eines unbestimmten, aber bezifferten Klagebegehrens beseitigt nach der Rechtsprechung die ursprüngliche Unterbrechungswirkung der Klage nicht und stellt auch keine Klagsänderung im Sinn des § 235 ZPO dar (8 Ob 135/03s mwN). Ein ergänzungsbedürftiges Vorbringen reicht aus, um die Verjährung zu unterbrechen, wenn die Unvollständigkeit in der Folge behoben wird. Demnach kann auch eine unschlüssige Klage, sofern sie noch vor Ablauf der Verjährungsfrist eingebracht wurde, in der Folge verbessert werden (RIS-Justiz RS0034836 [T7, T9]). Nur eine Klagsausdehnung (als Klagsänderung) hätte zur Folge, dass die materiellrechtlichen Voraussetzungen des nunmehr neu erhobenen Anspruchs, insbesondere auch im Hinblick auf die diesbezüglich erhobene Verjährungseinrede, vom Zeitpunkt seiner Geltendmachung an zu beurteilen sind (RIS-Justiz RS0034668).

Der zunächst eingeklagte Pauschalbetrag von 46.000 EUR sowie die in der Folge vorgenommenen - pauschalen - Klagseinschränkungen ließen keine exakte Zuordnung von Teilbeträgen zu den einzelnen Mängelpositionen zu. Es liegt daher in der anlässlich der Schlüssigstellung vom 21. 2. bzw 20. 9. 2007 (AS 366 und AS 390) vorgenommenen „Einschränkung/Ausdehnung" in Wahrheit nur eine Präzisierung des Klagebegehrens und jedenfalls keine Klagsausdehnung bzw Klagsänderung.

Die ursprüngliche Unterbrechungswirkung der Klage wird daher - jedenfalls in Bezug auf den revisionsrelevanten Klagsanspruch von 18.033,84 EUR betreffend die mangelhafte Vertikalisolierung - nicht beseitigt.

4. Soweit die Revisionswerberin argumentiert, es liege ein Verstoß gegen das „Mehrfachverbesserungsverbot" (vgl RIS-Justiz RS0115048) vor, ist ihr entgegen zu halten, dass dies nur im Fall ein- und desselben Parteifehlers gilt (3 Ob 75/01b mwN), nicht aber im Fall neuerlicher Verbesserungsaufträge nach Änderungen des Klagebegehrens. Im Übrigen stellte eine allfällige Überschreitung der Anleitungspflicht keine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache dar (vgl RIS-Justiz RS0037095), sondern (höchstens) einen Mangel des Verfahrens erster Instanz, der in dritter Instanz nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden kann, zumal er im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht wurde (RIS-Justiz RS0074223).

5. Der Frage, ob eine Klage schlüssig ist, kommt im Allgemeinen keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, sodass erhebliche Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO regelmäßig nicht zu beantworten sind. Auch ob das erstattete Vorbringen soweit spezifiziert ist, dass es als Anspruchsgrundlage hinreicht bzw wie weit ein bestimmtes Vorbringen einer Konkretisierung zugänglich ist, ist eine Frage des Einzelfalls (1 Ob 141/08d mwN).

6. Die Revisionswerberin übersieht mit ihren Ausführungen, wonach die Kläger in der Tagsatzung vom 20. 10. 2005 auf den Anspruch bezüglich der Vertikalisolierung dem Grunde nach verzichtet hätten, dass der Anspruch betreffend die fehlende Abdichtung der Kelleraußenwand, wozu auch die Vertikalisolierung zählt, ausdrücklich aufrecht erhalten wurde (siehe die Klarstellung des Erstrichters in AS 365). Von einer Klagseinschränkung unter Anspruchsverzicht kann daher nicht die Rede sein.

7. Zur Frage des Bestehens von Mängeln hat schon das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass nach der Verkehrsauffassung als gewöhnlich vorausgesetzt wird, dass ein Haus gegen Feuchtigkeit und Nässe isoliert ist. Wenn sich die Revisionswerberin darauf beruft, dass das Gebäude zum Zeitpunkt der Übergabe feuchtigkeitsdicht gewesen sei, widerspricht dies den insoweit gegenteiligen Feststellungen der Tatsacheninstanzen.

Der Revisionswerberin ist es insgesamt nicht gelungen, Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen, sodass ihr außerordentliches Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen ist.