TE OGH 2009/5/28 12Os54/09x

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Mai 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Michael Schmid als Schriftführer, im Verfahren wegen Unterbringung des Betroffenen Gerhard D***** in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Betroffenen gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 30. Dezember 2008, GZ 10 Hv 158/08a-39, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gerhard D***** gemäß § 21 Abs 1 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen. Danach hat er am 4. September 2008 in Graz unter dem Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustands (§ 11 StGB), der auf einer seelischen Abartigkeit von höherem Grade, nämlich auf einem alkoholischen Eifersuchtswahn mit einhergehender Manie mit psychotischen Symptomen bei bipolarer Grundstörung und einer chronischen Alkoholkrankheit beruht, seine Ehegattin Gertraud D***** im Beisein der Polizeibeamten Insp. Mag. Evelyn S***** und RI Gerhard M***** durch die Ankündigung: „Ich erschlag dich, du Drecksfickerin. Darf ich sie niederhacken? Habt ihr keine Puffn, können wir die Dreckshure nicht wegschießen? Kann ma die Drecksau net wegschießen? Hom's ka Puffn? Jetzt geh i sie niederhock'n! Jetzt bring i sie endgültig um! Ich erschlag dich, wenn i heit Nocht ham kum, ich erschlag dich, wenn i heit Nocht ausn LSF ham kum" mit dem Tod gefährlich bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen, und hiedurch das Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 und Abs 2 StGB begangen.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 9 lit b und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Betroffenen, der keine Berechtigung zukommt.

Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO sieht die Rüge darin begründet, dass die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Psychiatrie während der ganzen Hauptverhandlung am 2. Dezember 2008 nicht im Protokoll vermerkt ist, übersieht jedoch, dass gemäß § 430 Abs 4 StPO lediglich die im Ergebnis gar nicht behauptete Nichtbeiziehung eines Sachverständigen mit Nichtigkeit bedroht ist, keineswegs jedoch das Fehlen einer entsprechenden Protokollierung über dessen Anwesenheit, die sich überdies nicht auf die gesamte Dauer der Hauptverhandlung erstrecken muss (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 260; vgl auch Medigovic, WK-StPO § 430 Rz 6).

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung der in der Hauptverhandlung vom 30. Dezember 2008 gestellten Beweisanträge (S 3 ff in ON 38) Verteidigungsrechte nicht verletzt. Der Antrag auf ergänzende Vernehmung der Zeugin Gertraud D***** lässt nämlich die gebotene Begründung vermissen, weshalb die Genannte, die nach Abschluss ihrer kontradiktorischen Vernehmung gemäß § 165 StPO ausdrücklich erklärte, im Fall einer Hauptverhandlung nicht noch einmal aussagen zu wollen (S 19 in ON 19), sich nunmehr doch zu einer weiteren Aussage bereit finden werde, und läuft solcherart auf unzulässige Erkundungsbeweisführung hinaus (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 331).

Der weitere Antrag auf „Beiziehung eines zweiten Sachverständigen zum Beweis dafür, dass die Gefährlichkeit des Betroffenen, wie sie für eine Unterbringung nach § 21 Abs 1 StGB Voraussetzung ist, tatsächlich zum jetzigen Zeitpunkt nach der nunmehr dreimonatigen Anhaltung im LSF" (Landesnervenklinik Sigmund Freud) „auf ein solches Maß reduziert ist, dass eine Unterbringung unverhältnismäßig wäre, von einer solchen Abstand genommen werden kann und stattdessen bei einer bedingten Nachsicht belassen werden kann, unter Anordnung geeigneter Maßnahmen", betrifft ausschließlich die Gefährlichkeitsprognose. Eine Verfahrensrüge kann daher nicht auf die Abweisung dieses Begehrens gestützt werden (Ratz in WK² Vorbem zu § 21 bis 25 Rz 11). Der Sache nach handelt es sich somit um Berufungsvorbringen.

Auf Basis der Aussage der Zeugin D***** im Rahmen ihrer kontradiktorischen Vernehmung argumentiert die das Vorliegen der Qualifikation nach § 107 Abs 2 StGB und damit der Voraussetzungen für eine Unterbringung nach § 21 Abs 1 StGB bestreitende Beschwerde (Z 9 lit b und Z 10, der Sache nach nur Z 10). Damit orientiert sie sich jedoch nicht an der Gesamtheit der von den Tatrichtern getroffenen Feststellungen und verfehlt solcherart die gesetzlichen Bezugspunkte (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).