TE OGH 2009/6/2 9ObA57/09m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter ADir Brigitte Augustin und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***** E*****, vertreten durch Dr. Michael Drexler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 2, Rathausstraße 4, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Gustav Teicht, Dr. Gerhard Jöchl Kommandit-Partnerschaft, Wien, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. März 2009, GZ 10 Ra 169/08h-15, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Zur behaupteten Mangelhaftigkeit: Der Vorfall wurde ausdrücklich - wie sich aus dem Kontext ergibt, aufgrund der Angaben der Zeugin T***** - festgestellt. Diese Feststellung blieb aber trotz der im § 468 Abs 2 zweiter Satz ZPO enthaltenen Rügepflicht unbekämpft. Demgegenüber ist der Hinweis des Erstgerichts in der Beweiswürdigung, dass die belästigte Mitarbeiterin den Vorfall nicht erwähnt habe, keine weitere, „versteckte" Feststellung.

Zur behaupteten Verfristung:

Abgesehen davon, dass das Entlassungsschreiben (./A) ausdrücklich auch „nonverbale sexuelle Belästigungen" als Enlassungsgrund nennt, bezieht sich die Beklagte in einem vorbereitenden Schriftsatz (S 9 in ON 3) darauf, dass der Kläger den Lehrling „berührt habe, was dieser sichtlich unangenehm gewesen sei". Der festgestellte Vorfall ist diesem Vorbringen unschwer zu unterstellen, sodass es am Kläger, der für alle für den Untergang des Entlassungsrechts maßgeblichen Umstände behauptungs- und beweispflichtig war, gelegen wäre, die nicht von Amts wegen wahrzunehmende Rechtzeitigkeit der Entlassung zu bestreiten (RIS-Justiz RS0029249 [T5]). Da dies im Verfahren erster Instanz unterblieben ist, liegt in diesem erst im Revisionsverfahren erhobenen Einwand eine unbeachtliche Neuerung.

Weitere Einwände werden in der außerordentlichen Revision nicht erhoben.