TE OGH 2009/6/3 7Ob99/09y

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Zhanna D*****, vertreten durch Dr. MMag. Ralf Peschek, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Dr. Michael Vallender, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte und gefährdete Partei Gottfried Helmut D*****, vertreten durch Mag. Wolfgang M. Fritz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung (hier: einstweiliger Unterhalt gemäß § 382 Z 8 lit a EO), über den Revisionsrekurs der beklagten und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. Februar 2009, GZ 42 R 201/06d-473, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 10. Februar 2006, GZ 84 C 11/05x-125, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil die oberstgerichtliche Judikatur zur Frage, inwieweit freiwillige Zuwendungen eines Dritten an den Unterschaltsschuldner die Bemessungsgrundlage erhöhen, gerade für den vorliegenden Fall noch nicht ausreichend gesichert erscheine. Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs jedoch mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig. Die Zurückweisung des Revisionsrekurses kann sich auf die Zurückweisungsgründe beschränken (§§ 402 iVm 78 EO, §§ 528a iVm 510 Abs 3 ZPO).

Zu der vom Rekursgericht genannten Rechtsfrage gibt es ausreichende und gesicherte Judikatur. Der Oberste Gerichtshof hat neuerlich mit seiner Entscheidung vom 23. Februar 2009, 8 Ob 76/08x, die ständige Judikatur zur Berücksichtigung freiwilliger Leistungen eines Lebensgefährten bekräftigt. Der Oberste Gerichtshof vertritt die Rechtsansicht, dass nur solche Zuwendungen als die Bemessungsgrundlage erhöhend anzusehen sind, auf die der Unterhaltsschuldner einen Rechtsanspruch hat. Davon zu unterscheiden sind bloß freiwillig geleistete, jederzeit widerrufliche Zuwendungen, die ohne rechtliche Verpflichtung aus familiären Gründen oder von Lebensgefährten erbracht werden und die nicht dazu gedacht sind, andere Unterhaltsberechtigte mitzuversorgen (6 Ob 5/04k, 10 Ob 96/05y, 3 Ob 280/06g, 10 Ob 8/07k = RIS-Justiz RS0107262 [T10, T12, T14 und T15], 6 Ob 76/08x, so auch Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3, § 140 ABGB Rz 146, Hinteregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3, § 94 ABGB Rz 34). Auch der erkennende Senat sieht sich trotz kritischer Stellungnahmen (Kolmasch, „Neues im Kindesunterhaltsrecht" in Zak 2008/39, 26; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht4, S 14 f, Gitschthaler Anm zu EF-Z 2007/83) nicht veranlasst, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Der Oberste Gerichtshof hat in der vorliegenden Rechtssache bereits zu 7 Ob 286/08x ausgeführt, dass nach ständiger Rechtsprechung eine weitere Anhörung der gefährdeten Partei zur Äußerung des Gegners der gefährdeten Parteien nicht vorgesehen ist. Gleiches gilt für das Bescheinigungsergebnis nach Einvernahme der Gegnerin der gefährdeten Partei. Im Übrigen können vom Rekursgericht bereits verneinte Nichtigkeiten und Verfahrensmängel des erstinstanzlichen Verfahrens im Revisionsrekurs nicht mehr geltend gemacht werden, zumal sich das Rekursgericht mit den aufgeworfenen Rechtsfragen ausführlich auseinandergesetzt hat (RIS-Justiz RS0042963, RS0043144, RS0042981). Nur ergänzend sei noch angemerkt, dass der Revisionsrekurswerber offenbar noch immer übergeht, dass sein Provisorialantrag ohnehin nicht wegen Unterhaltsverwirkung abgewiesen wurde, sodass es auf die Bescheinigungen zu diesem Themenkreis nicht ankam.

Es werden keine erheblichen Rechtsfragen geltend gemacht. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 402, 78 EO iVm §§ 50, 40 ZPO. Die Revisionsrekursbeantwortung hat nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.