TE OGH 2009/6/10 2Ob252/08k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O***** GmbH, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Pitzl & Huber Anwaltspartnerschaft in Linz, gegen die beklagte Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Prochaska Heine Havranek Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 598.591,61 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 15. September 2008, GZ 4 R 101/08i-166, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Der Antrag der beklagten Partei, ihre Bezeichnung in „B***** AG" zu berichtigen, wird abgewiesen.

2. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Zu 1.:

Die beklagte Partei beantragte in ihrer außerordentlichen Revision die Berichtigung ihrer Parteienbezeichnung in „B***** AG". Sie brachte vor, der Teilbetrieb „Vertrieb von Treibstoffen, Heizölen und Gas" sei mit Spaltungs- und Übernahmsvertrag vom 26. 9. 2008 auf die erwähnte Gesellschaft übergegangen. Diese trete aufgrund des Vertrags nunmehr als beklagte Partei in den anhängigen Rechtsstreit ein.

Aus dem Firmenbuch geht hervor, dass die Generalversammlung der zu FN ***** eingetragenen B***** GmbH (der beklagten Partei) am 26. 9. 2008 die Abspaltung zur Aufnahme in die zu FN ***** eingetragene B***** AG durch Übertragung des Betriebs „Vertrieb von Treibstoffen, Heizölen und Gas" gemäß Spaltungs- und Übernahmsvertrag vom 26. 9. 2008 beschloss. Am 10. 10. 2008 wurde die Spaltung sowohl bei der übertragenden als auch bei der übernehmenden Gesellschaft im Firmenbuch eingetragen, womit die übertragenen Vermögensteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft übergegangen sind (§ 14 Abs 2 Z 1 iVm § 17 SpaltG).

Punkt 2.10 des notariell beurkundeten Spaltungs- und Übernahmsvertrags behandelt die Beschreibung und Zuordnung der übergegangenen Vermögensteile (§ 2 Abs 1 Z 10 SpaltG). Gemäß Punkt 2.10.1.2 des Vertrags umfasst das Spaltungsvermögen alle zum Betrieb „Vertrieb von Treibstoffen, Heizölen und Gas" gehörenden Vertragsverhältnisse und alle sonstigen Vertragsverhältnisse der übertragenden Gesellschaft mit Ausnahme (ua) der in Punkt 2.10.2 bis 2.10.5 genannten Verträge. In dem von der Ausnahmeregelung erfassten Punkt 2.10.3 ist festgehalten, dass in allen zum Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung in das Firmenbuch anhängigen Aktiv- und Passivprozessen sowie Verwaltungs- und sonstigen Verfahren die verfahrensgegenständlichen Ansprüche und/oder Verpflichtungen sowie die Parteistellung insgesamt bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben. Diese verpflichtet sich, die Verfahren als Treuhänder der übernehmenden Gesellschaft nach deren alleiniger Weisung zu führen und alle erlangten Vorteile an sie herauszugeben.

Aus diesen Vertragsbestimmungen folgt, dass im Zuge des Umgründungsvorgangs die noch streitverfangene Verbindlichkeit der beklagten Partei entgegen deren Behauptung nicht auf die übernehmende Gesellschaft übertragen worden ist. Die beantragte Berichtigung der Parteienbezeichnung kommt daher nicht in Betracht.

Zu 2.:

1. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach die Anwendbarkeit des § 24 HVertrG auf Tankstellenbetreibungsverträge bejaht (7 Ob 122/06a mwN; 1 Ob 275/07h). Die nach dieser Bestimmung festzusetzende Ausgleichszahlung gilt nach ständiger Rechtsprechung als „Musterbeispiel" für eine im jeweiligen Einzelfall zu treffende Billigkeitsentscheidung und wirft - von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen - regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO auf (zuletzt etwa 9 ObA 6/08k; 8 ObA 45/08p; RIS-Justiz RS0112590). Infolge der Einzelfallbezogenheit der Beurteilung bleibt für pauschale Berechnungsweisen oder die Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach festen Formeln grundsätzlich kein Raum. In aller Regel wird wegen der Komplexheit der Materie und der äußerst aufwändigen Beweisführung jeweils nur eine Festsetzung nach § 273 Abs 1 ZPO möglich sein (vgl 4 Ob 52/02y; 4 Ob 65/06x; 7 Ob 122/06a; 6 Ob 248/07z).

2. In der Entscheidung 6 Ob 170/02x (ähnlich bereits in 4 Ob 52/02y) wurden die von der übrigen „unzuverlässigen, nicht zu erfassenden Kundschaft" abzugrenzenden Stammkunden wie folgt definiert: „Stammkunden sind Mehrfachkunden, das heißt diejenigen Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben, oder - bei Wirtschaftsgütern mit einem längeren Bestellintervall - auch Einmalkunden, von denen unter den gegebenen Umständen innerhalb eines überschaubaren Zeitraums nach Vertragsende Wiederholungskäufe zu erwarten sind."

3. Die Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist die auf den Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses bezogene Prognose, wie lange und in welchem Ausmaß der Unternehmer aus dem ihm übergebenen Kundenstock (den Stammkunden) noch Vorteile ziehen kann (vgl 8 ObA 290/01g; 8 ObA 299/01f), wobei als Prognosebasis die Umsätze im letzten Jahr vor Beendigung des Vertragsverhältnisses dienen (vgl 4 Ob 65/06x). Bei der Beurteilung eines Kunden danach, ob er als Stammkunde im Sinne obiger Definition zu gelten hat, ist demnach von objektiven Kriterien auszugehen: Hat ein Kunde im letzten Jahr vor der Beendigung des Vertragsverhältnisses mehrmals bei der selben Tankstelle getankt, ist zu erwarten, dass er diese Tankstelle auch in Zukunft regelmäßig aufsuchen wird.

Die in diesem Zusammenhang erkennbar vertretene Auffassung des Berufungsgerichts, auch solche Kunden einer Autobahntankstelle, die in einem überschaubaren Zeitraum zwar mehrere, aber weniger als fünf von zehn Tankfüllungen erwerben, könnten Stammkunden sein, hält sich im Rahmen der zitierten Rechtsprechung und lässt keine Fehlbeurteilung erkennen, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf.

4. Der subjektiven Einschätzung von Kunden, Stammkunde zu sein, kommt für sich allein zwar grundsätzlich keine maßgebliche Bedeutung zu. Bei lebensnaher Würdigung indiziert sie jedoch, dass wenigstens die überwiegende Anzahl solcher Kunden auch tatsächlich Mehrfachkunden sind. Damit stimmt auch die Ansicht des Berufungsgerichts überein, wonach in der nach ihrer subjektiven Einschätzung befragten Gruppe von Kunden jedenfalls auch ein erheblicher Anteil von „echten" Stammkunden enthalten sei.

Diese Beurteilung betrifft im Übrigen nur die Auslegung der diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichts, die im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO ist (RIS-Justiz RS0118891). Sie ist auch im vorliegenden Einzelfall unbedenklich, beruht sie doch auf den Erhebungen der Sachverständigen, die in das vom Erstgericht seinen Feststellungen zu Grunde gelegte Gutachten eingeflossen sind.

5. Da die angefochtene Entscheidung eine Überschreitung des dem Berufungsgericht bei der Festlegung der Ausgleichszahlung nach § 24 HVertrG zur Verfügung stehenden Ermessensspielraums insgesamt nicht erkennen lässt, ist die außerordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen.