TE OGH 2009/6/16 10Ob13/09y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr sowie Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Chantal S*****, geboren am 8. November 2001, vertreten durch das Land Oberösterreich als Jugendwohlfahrtsträger (Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, 4041 Linz, Peuerbachstraße 26), wegen Unterhaltsvorschuss, infolge Revisionsrekurses der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 11. September 2008, GZ 15 R 310/08a-U-10, womit infolge Rekurses des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Linz, der Beschluss des Bezirksgerichts Urfahr-Umgebung vom 30. Juni 2007 (richtig: 2008), GZ 8 P 154/08g-U-1, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Begründung:

Die Minderjährige ist die Tochter von Yvonne S***** und Ronny R*****. Sie und ihre Eltern sind deutsche Staatsbürger. Sie lebt mit ihrer Mutter in Österreich (Alberndorf). Die Mutter bezieht seit 1. 6. 2008 Kinderbetreuungsgeld. Der Vater lebt in Deutschland und bezieht dort Arbeitslosengeld. Aufgrund des Versäumungsurteils des Amtsgerichts Demmin vom 13. 11. 2003 ist er verpflichtet, ab Dezember 2003 monatlich im Voraus jeweils in Höhe von 100 % des Regelgeldbetrags für das Land Mecklenburg-Vorpommern der jeweiligen Altersstufe, wobei eine Anrechnung des hälftigen Kindergeldes für ein erstes Kind nur stattfindet, wenn und soweit der Regelbetrag und der Kindergeldanteil zusammengerechnet 135 % des Regelbetrags übersteigen, zum Unterhalt seiner Tochter beizutragen. Die Führung einer Exekution scheine aussichtslos, weil der Unterhaltsschuldner Arbeitslosengeld beziehe und ein Nebeneinkommen von 100 EUR erziele, sein Einkommen daher unter der einschlägigen Pfändungsgrenze liege.

Das Erstgericht bewilligte die beantragten Unterhaltsvorschüsse für den Zeitraum 1. 6. 2008 bis 31. 5. 2011.

Das Rekursgericht gab dem vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Linz als Vertreter des Bundes gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs Folge und wies den Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ab. Anspruch auf Unterhaltsvorschuss hätten auch in Österreich wohnende Kinder, die Staatsbürger anderer EU-Staaten seien, sofern sie durch die Verordnung (EWG) Nr 1408/71 begünstigt würden. In den persönlichen Geltungsbereich dieser Verordnung falle eine Person, die zumindest einen Elternteil habe, der tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger im Sinn der Verordnung sei. Der Vater beziehe in Deutschland Arbeitslosengeld und sei daher in das deutsche System sozialer Sicherheit eingebunden. Die Mutter sei in Österreich nach den Erhebungen des Rekursgerichts in Form einer Hauptverbandsabfrage nicht in das österreichische System sozialer Sicherheit eingebunden. Sie beziehe lediglich seit 1. 6. 2008 Kinderbetreuungsgeld. Somit sei sie weder tätige - wie in der Rekursbeantwortung des Kindes behauptet werde - noch arbeitslose Arbeitnehmerin bzw Selbständige, weshalb die Minderjährige nicht in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung falle. Nachträglich (§ 63 Abs 1 AußStrG) ließ das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs zu.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Kindes mit dem auf Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichts gerichteten Abänderungsantrag. Revisionsrekursbeantwortungen wurden nicht erstattet.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.

1. Die Revisionsrekurswerberin macht geltend, ihr Vater beziehe in Deutschland Arbeitslosengeld und sei daher Arbeitnehmer im Sinn der Verordnung (EWG) Nr 1408/71. Nach der Rechtsprechung reiche es, dass das Kind zumindest einen Elternteil habe, der sich als tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger innerhalb des EWR bewege. Der Unterhaltsschuldner müsse sich auch nicht im Inland aufhalten.

2. Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorschriften der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 idgF (im Folgenden: VO 1408/71) weiterhin in Geltung stehen (10 Ob 107/08b mwN).

3. Nach ständiger Rechtsprechung ist der von der Antragstellerin beanspruchte Unterhaltsvorschuss nach dem UVG eine Familienleistung im Sinn des Art 4 Abs 1 lit h der VO 1408/71. Er fällt damit in den sachlichen Geltungsbereich dieser Verordnung (10 ObS 107/08b mwN).

4. Art 2 der VO 1408/71 legt den persönlichen Geltungsbereich der VO fest. Dessen Absatz 1 bestimmt, dass die Verordnung für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörigen und Hinterbliebene gilt. Der Begriff „Familienangehörige" wird in Art 1 lit f Z i der Verordnung definiert als jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, als Familienangehöriger bestimmt, anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet wird. Da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten grundsätzlich nicht für Familienleistungen gilt (vgl EuGH, 15. 3. 2001, Rs C-85/99, Offermanns, Slg 2001, I-2261 Rz 34 mwN), kommt es für die unterhaltsberechtigte Antragstellerin, um in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung zu fallen, nur noch darauf an, ob sie ihre Stellung von einem Elternteil ableiten kann (10 Ob 107/08w mwN). Der persönliche Anwendungsbereich nach Art 2 der VO 1408/71 ist daher eröffnet, wenn die Antragstellerin als Familienangehörige eines Arbeitnehmers, Selbständigen oder Studierenden anzusehen ist. Nach der Rechtsprechung des Euopäischen Gerichtshofs und der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fällt somit eine Person, die einen Elternteil hat, der tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger im Sinn des Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 lit f Z i der VO 1408/71 ist, in den persönlichen Geltungsbereich dieser Verordnung (10 Ob 107/08w mwN; RIS-Justiz RS0116311).

Die Begriffe des „Arbeitnehmers" und des „Selbständigen" werden in Art 1 lit a Z i und Z ii der VO 1408/71 definiert. Danach besitzt eine Person die Arbeitnehmereigenschaft/Selbständigeneigentschaft im Sinn der Verordnung, wenn sie gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige oder einem Sondersystem für Beamte erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist. Dieser Begriff des Arbeitnehmers/Selbständigen setzt nicht eine umfassende Vollversicherung aus, vielmehr genügt schon die Pflichtversicherung gegen ein Risiko - so etwa die verpflichtende Unfallversicherung für geringfügig Beschäftigte - zur Begründung der Arbeitnehmereigenschaft (4 Ob 117/02p = SZ 2002/77). Die Bezieher von Kinderbetreuungsgeld sind gemäß § 28 Abs 1 KBGG in der gesetzlichen Krankenversicherung teilversichert (§ 8 Abs 1 Z 1 lit f ASVG), sofern nicht eine Leistungszugehörigkeit zu einer Krankenfürsorgeeinrichtung im Sinn des § 2 Abs 1 Z 2 B-KUVG besteht. Da die Mutter der Antragstellerin seit 1. 6. 2008 Kindergeld bezieht, ist sie demnach in Österreich krankenversichert. Diese Pflichtversicherung gegen ein Risiko genügt zur Begründung ihrer Arbeitnehmer- oder Selbständigeneigenschaft im Sinn der VO 1408/71. In Staaten nämlich, deren Systeme sozialer Sicherheit grundsätzlich Arbeitnehmer oder Selbständige erfassen - wie in Österreich -, ist als „Arbeitnehmer" oder als „Selbständiger" anzusehen, wer in einem für Arbeitnehmer (Selbständige) geschaffenen System der sozialen Sicherheit pflicht- oder freiwillig versichert ist. Erfasst sind alle in diesem System Gesicherten einerlei, ob sie erwerbstätig sind oder nicht (Eichenhofer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht4, Art 1 VO 1408/71 Rz 12).

5. Die Mutter der Antragstellerin und damit die Antragstellerin als ihr Kind fallen nach den vorstehenden Ausführungen in den persönlichen Anwendungsbereich der VO 1408/71.

6. Eine weitere Voraussetzung für die Anwendung der VO 1408/71 ist das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts. Diese Voraussetzung ist dahin zu verstehen, dass eine Anwendung der Vorschriften über die Koordination von Leistungen der sozialen Sicherheit nur auf grenzüberschreitende Sachverhalte in Betracht kommt. Der danach als Grundvoraussetzung für die Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu fordernde gemeinschaftliche, grenzüberschreitende Bezug setzt voraus, dass Personen, Sachverhalte oder Begehren eine rechtliche Beziehung zu einem anderen Mitgliedstaat aufweisen. Diese Umstände können in der Staatsangehörigkeit, dem Wohn- oder Beschäftigungsort, dem Ort eines die Leistungspflicht auslösenden Ereignisses, vormaliger Arbeitstätigkeit und dem Recht eines anderen Mitgliedstaats oder ähnlichen Merkmalen gesehen werden (10 Ob 107/08w mwN; RIS-Justiz RS0117828 [T1]). Dieser notwendige grenzüberschreitende Bezug kann daher nicht nur dadurch zustande kommen, dass der Unterhaltsschuldner von der Freizügigkeit als tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger Gebrauch macht oder Grenzgänger ist, sondern auch dadurch, dass dies der Elternteil tut, bei dem sich das Kind aufhält (10 Ob 107/08w; Neumayr in Schwimann, ABGB³ I § 1 UVG Rz 20 mwN). Der grenzüberschreitende Gesichtspunkt im Anlassfall besteht darin, dass die Mutter, bei der sich die Antragstellerin aufhält, eine deutsche Staatsangehörige ist, die in Österreich in der gesetzlichen Krankenversicherung als Kinderbetreuungsgeldbezieherin pflichtversichert ist und somit von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat.

7. Nach Art 3 Abs 1 der VO 1408/71 haben die Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staats, „soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen". Dieses Gleichbehandlungsgebot, das dazu dient, Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu beseitigen, die sich aus Rechtsvorschriften oder Verwaltungspraktiken eines einzelnen Mitgliedstaats ergeben, führt daher nicht zum Verbot einer unterschiedlichen Behandlung, die sich gegebenenfalls aus Unterschieden der aufgrund von Kollisionsnormen wie Art 13 Abs 2 der VO 1408/71 anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften über Familienleistungen ergibt (10 Ob 107/08w mwN).

8. Es ist daher zu prüfen, ob auf die Antragstellerin, die gemeinsam mit ihrer Mutter in Österreich wohnt, das österreichische Unterhaltsvorschussgesetz oder im Hinblick auf den Wohnort des Vaters (Geldunterhaltsschuldners) in Deutschland das deutsche Unterhaltsvorschussgesetz anzuwenden ist.

8.1. Die Zuständigkeit eines Mitgliedstaats für Familienleistungen und damit für den österreichischen Unterhaltsvorschuss richtet sich grundsätzlich nach den Kollisionsnormen der Art 13 ff der VO 1408/71. Ziel dieser Bestimmungen ist es, dass jede Person einer einzigen bestimmten Sozialrechtsordnung unterliegt; es sollen daher auch durch die Verordnung weder Versicherungslücken noch Doppelversicherungen oder Doppelleistungen entstehen (10 Ob 107/08w mwN).

8.2. Gemäß Art 13 Abs 1 der VO 1408/71 unterliegen Personen, für die die Verordnung gilt, abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Dieser ist nach Titel II der Verordnung zu bestimmen. Gemäß Art 13 Abs 2 lit a und b der VO 1408/71 unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt oder eine selbständige Tätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Staats, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt. Gemäß Art 73 der VO 1408/71 hat ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt, für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staats (Beschäftigungsstaat), als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staats wohnten. Dabei werden Familienleistungen gemäß Art 75 Abs 1 der VO 1408/71 in dem in Art 73 dieser Verordnung genannten Fall vom zuständigen Träger des Staats gewährt, dessen Rechtsvorschriften für den Arbeitnehmer oder den Selbständigen gelten. Sie werden nach den für diesen Träger geltenden Bestimmungen unabhängig davon gezahlt, ob die natürliche oder juristische Person, an die sie zu zahlen sind, im Gebiet des zuständigen Staats oder in dem eines anderen Mitgliedstaats wohnt oder sich dort aufhält.

8.3. In der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl 4 Ob 4/07b, 6 Ob 121/07y, 1 Ob 262/07g) wurde die Ansicht vertreten, dass der Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse als Familienleistungen im Sinn der VO 1408/71 an die Rechtsstellung des Unterhaltsschuldners anknüpfe, in dessen Haushalt das Kind nicht lebe und der den ihm auferlegten Geldunterhalt als Familienlast nicht tragen könne oder wolle. Es sei daher für das Bestehen eines solchen Anspruchs nach den Kollisionsregeln der VO 1408/71 (nur) jenes System sozialer Sicherheit maßgebend, in das der Geldunterhaltsschuldner eingebunden sei.

8.4. Diese Ansicht, die im Widerspruch zur früheren Judikatur des Obersten Gerichtshof in vergleichbaren Fällen (4 Ob 117/02p = SZ 2002/77; 9 Ob 157/02g ua) steht, hat der erkennende Senat, der nach der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs seit 1. 1. 2008 als Fachsenat für Rechtssachen dem UVG (ausschließlich) zuständig ist, schon wiederholt abgelehnt (vgl 10 Ob 107/08w mwN). Es ist nach den zitierten Kollisionsnormen der VO 1408/71 vielmehr davon auszugehen, dass grundsätzlich das Recht des Mitgliedstaats anwendbar ist, in dem der Arbeitnehmer oder Selbständige beschäftigt ist, der die Anwendung der VO 1408/71 begründet. Eine solche Anknüpfung an den versicherungspflichtigen Arbeitnehmer/Selbständigen ist im Rahmen der VO 1408/71 grundsätzlich auch sachlich gerechtfertigt, weil der überwiegende Teil der erfassten Sozialleistungen auf Versicherungssystemen beruht (vgl 10 Ob 107/08w mwN). Eine Einschränkung der Anknüpfung ausschließlich an die Stellung des Vaters als Geldunterhaltsschuldner ist den zitierten Koordinierungsregelungen nicht zu entnehmen und würde überdies auch mit den vorstehenden Ausführungen, wonach sowohl die Rechtsstellung des Vaters als Arbeitnehmer/Selbständiger als auch jene der Mutter als Arbeitnehmerin/Selbständige im Sinn der VO 1408/71 die Anwendung dieser Verordnung zu begründen vermag, im Widerspruch stehen (10 Ob 107/08b mwN). Familienleistungen werden daher in der Regel nach den Vorschriften des Mitgliedstaats gewährt, in dem der Arbeitnehmer bzw Selbständige beschäftigt ist, durch den der Anspruch auf Familienleistungen vermittelt wird (10 Ob 107/08w mwN).

8.5. Im Anlassfall unterliegt die Mutter, die seit dem Tag, ab dem Unterhaltsvorschuss begehrt wird, in Österreich als Arbeitnehmerin oder als Selbständige sozialversichert ist, nach den dargestellten Kollisionsnormen allein österreichischem Recht. Ausgehend davon hat die Antragstellerin einen Anspruch auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach dem österreichischen UVG. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der Vater ebenfalls der VO 1408/71 unterliegen und der Minderjährigen daher in Hinkunft auf Art 73 der VO 1408/71 auch ein Anspruch auf deutsche Unterhaltsvorschussleistungen zustehen würde, weil im Fall eines Zusammentreffens von Ansprüchen aus mehreren Mitgliedstaaten der Anspruch im Wohnsitzstaat der Kinder vorgehen würde (10 Ob 107/08w mwN).

9. In Stattgebung des Rechtsmittels des Kindes war somit der Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.