TE OGH 2009/6/18 13Os43/09m

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Juni 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Lässig und Dr. T. Solé sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Schmid als Schriftführer in der Strafsache gegen Gia K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 27. November 2008, GZ 39 Hv 143/08t-42, sowie über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss (§ 494a Abs 1 Z 2 StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit insoweit in Teilrechtskraft erwachsenem Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 31. Jänner 2008, GZ 23 Hv 11/08p-22, war Gia K***** des Verbrechens des durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig erkannt worden, mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Gewahrsamsträgern fremde bewegliche Sachen weggenommen zu haben, und zwar

1. zwischen 23. und 24. Juli 2007 in R***** der A***** vier Laptops und ein Mobiltelefon unbekannten Wertes und

2. zwischen 3. und 4. August 2007 in W***** der Gemeinde W***** rund 800 Euro Bargeld durch Aufdrücken zweier gekippter Fenster sowie durch Einsteigen in ein Gebäude und Aufbrechen einer Registrierkassa. Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Schöffengericht den Angeklagten - ideell konkurrierend - in Betreff dieser Taten auch des gewerbsmäßigen Diebstahls nach § 130 vierter Fall StGB schuldig, wogegen sich dessen inhaltlich bloß aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde richtet, welcher keine Berechtigung zukommt.

Denn mit dem Hinweis auf die Verantwortung des Angeklagten, wonach er gedacht habe, seiner erkrankten Mutter in Russland vielleicht helfen zu können und sie unterstützen zu müssen (S 465), wird keine entscheidende, also für die Subsumtion der Taten (auch) nach § 130 vierter Fall StGB entscheidende Tatsache angesprochen; ist doch aus der als übergangen (Z 5 zweiter Fall) reklamierten Aussage kein Hinweis darauf zu gewinnen, dass der Angeklagte - wirtschaftlich betrachtet - ausschließlich seine Mutter zu unterstützen beabsichtigt hätte. Für gewerbsmäßige Begehung (§ 70 StGB) aber reicht es hin, wenn auch bloß ein Teil der fortlaufenden Einnahme, welche der Täter durch wiederkehrende Begehung zu erzielen beabsichtigt, ihm selbst zufließen soll (Jerabek in WK2 § 70 Rz 11, statt vieler: RIS-Justiz RS0094702).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.