TE OGH 2009/6/23 11Os82/09g

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Juni 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hofmann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Viktor L***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Viktor L***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 2. Februar 2009, GZ 161 Hv 144/08i-61, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Viktor L***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch gegen einen weiteren Angeklagten enthält, wurde Viktor L***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A.I. und II.) und des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 und (richtig nur:) Abs 2 StGB (C.) schuldig erkannt.

Danach hat er vorschriftswidrig Suchtgift in Bezug auf eine das 25fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, und zwar

A.I.a) von Mitte bis Ende Juli 2008 zumindest 10 Gramm Heroin an den abgesondert verfolgten Kahraman T*****;

b) in der Zeit „von Juni 2008 bis 25. September 2008" zumindest 30 Gramm Heroin an den abgesondert verfolgten Boban J*****;

c) von Mitte Juli bis Anfang August 2008 zumindest 21 Gramm Heroin an den abgesondert verfolgten Amar R*****;

d) Mitte Juli 2008 zumindest ein Gramm Heroin an die abgesondert verfolgte Tamara L*****;

e) im Juli 2008 zumindest 40 Gramm Heroin an den abgesondert verfolgten Martin H*****;

f) von Mitte Juli bis Anfang August 2008 zumindest 10 Gramm Heroin an den abgesondert verfolgten Michael S*****;

g) von Ende Juli bis Anfang August 2008 zumindest 4 Gramm Heroin an den abgesondert verfolgten Daniel S*****;

h) von Ende Juli bis Anfang August 2008 zumindest 4 Gramm Heroin an den abgesondert verfolgten Senad C*****;

i)

im Juli 2008 ca 10 Gramm Heroin an Tomislav K*****;

j)

in einem Zeitraum von zumindest 10 Tagen zwischen Mitte Juli und Anfang August 2008 eine nicht mehr genau feststellbare Menge an Heroin, zumindest 320 Gramm, an namentlich nicht ausgeforschte Suchtgiftkonsumenten;

II. in einem Zeitraum von zumindest 15 Tagen von Ende Juli/Anfang August bis Mitte August 2008 in mehreren Angriffen eine nicht mehr genau feststellbare Menge Heroin, zumindest 1.500 Gramm Heroin an Tomislav K*****, mit dem Auftrag, das Suchtgift weiter zu verkaufen.

C. am 15. September 2008 „sich mit einem auf seinen Namen lautenden total gefälschten bulgarischen Personalausweis ausgewiesen, sohin eine falsche Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache, nämlich seiner Identität gebraucht."

Inhaltlich ausschließlich gegen den Schuldspruch A. wendet sich die auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

Eine Undeutlichkeit und einen Widerspruch (Z 5 erster und dritter Fall; der Sache nach auch Z 3) erblickt die Beschwerde darin, dass im Referat der entscheidenden Tatsachen im Spruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) zu Schuldspruchpunkt I.b) ein Tatzeitraum von Juni 2008 bis 25. September 2008 angegeben wird (US 2), während die Tatrichter in den Gründen (US 10 und 12) den Beginn der Tathandlungen mit Mitte Juli 2008 festgestellt haben. Damit spricht die Beschwerde aber - ist doch der Tatzeitraum weder für die Erfüllung des Tatbestands noch zur Individualisierung der Tat rechtlich von Bedeutung - keine entscheidende Tatsache an (Lendl, WK-StPO § 260 Rz 14) und verfehlt so den gesetzlichen Bezugspunkt der Anfechtung. Dies gesteht sie implizit auch zu, wenn sie ausführt, dieser Umstand (der Tatzeitraum) mache (bloß) für die Berechnung des Strafausmaßes einen großen Unterschied.

Die Angaben des Zeugen Michael S***** hat das Erstgericht nicht mit Stillschweigen übergangen (Z 5 zweiter Fall), sondern gar wohl gewürdigt (US 20 f). Welche Passagen der Zeugenaussage die Rüge dennoch als unerörtert vermisst, legt sie nicht dar. Entgegen dem Beschwerdevorbringen haben die Tatrichter auch begründet, warum sie den Angeklagten nicht für glaubwürdig hielten (US 25 f). Der der Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit zugrunde liegende kritisch-psychologische Vorgang als solcher aber ist der Anfechtung mit Mängelrüge entzogen (RIS-Justiz RS0106588). Soweit der Beschwerdeführer schließlich bemängelt, dass die Tatrichter für seinen Standpunkt günstige Zeugenaussagen als nicht glaubwürdig gewertet, andererseits aber Depositionen zu seinen Lasten als zutreffend erachtet hätten, sodass im Ergebnis eine „andere Lösung der Beweisfrage zweifelsohne geboten" gewesen wäre, bekämpft er lediglich die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld, ohne einen Begründungsmangel aufzeigen zu können. Abschließend ist klarzustellen, dass bei der Benennung der strafbaren Handlung der Urkundenfälschung (C.) im Spruch ersichtlich irrtümlich Abs 1 des § 223 StGB mitzitiert wurde, dem Schuldspruch und den Urteilsgründen (US 6, 10, 15, 31 f) hingegen unmissverständlich zu entnehmen ist, dass dem Angeklagten ohnedies bloß die Verwirklichung eines Vergehens nach § 223 Abs 2 StGB angelastet wurde. Mangels eines fassbaren, dem Angeklagten erwachsenen Nachteils besteht jedoch kein Anlass für eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO (Lendl, WK-StPO § 260 Rz 32; Ratz aaO § 281 Rz 622 ff). Gleiches gilt für das Unterbleiben der Subsumtion des Gebrauchs eines verfälschten bulgarischen Personalausweises im Rechtsverkehr (auch) unter § 224 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.