TE OGH 2009/6/24 15Os73/09p

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Schmid als Schriftführer in der Strafsache gegen Gabor L***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Gabor L***** und der Valeria H***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 16. Februar 2009, GZ 601 Hv 17/08p-68, nach Anhörung der Generalprokurator in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Gabor L***** wird zurückgewiesen. In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Valeria H***** wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem diese Angeklagte treffenden Ausspruch der gewerbsmäßigen Tatbegehung nach § 130 vierter Fall StGB sowie demzufolge im Strafausspruch aufgehoben und es wird die Sache im Umfang dieser Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit ihrer Berufung wird Valeria H***** ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer diese Angeklagte betreffenden Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen des Gabor L***** und der Staatsanwaltschaft (in Bezug auf diesen Angeklagten sowie die Angeklagte Szilvia P*****) werden die Akten zunächst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten L***** und H***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Gabor L*****, Valeria H***** und Szilvia P***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB, Valeria H***** als Beteiligte gemäß § 12 dritter Fall StGB, schuldig erkannt.

Danach „haben im Zeitraum vom 11. bis 12. November 2008 in Ebergassing

I./ Gabor L***** und Szilvia P***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter eine fremde bewegliche Sache in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert, nämlich den Pkw VW Passat, Kennzeichen *****, Thomas E***** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie den Diebstahl durch Einbruch in der Absicht begangen haben, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

II./ Valeria H***** dadurch zur Begehung der zu Punkt I./ inkriminierten Tat beigetragen, dass sie Gabor L***** und Szilvia P***** zum Tatort und Gabor L***** auch nach Tatbegehung wieder Richtung Ungarn chauffierte".

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Gabor L*****:

Der Angeklagte L***** hat zwar rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (ON 70), deren (schriftliche) Ausführung jedoch - ohne dieses Rechtsmittel ausdrücklich zurückzuziehen - unterlassen. Mangels - auch bei der Anmeldung unterbliebener - deutlicher und bestimmter Bezeichnung eines Nichtigkeitsgrundes ist die Nichtigkeitsbeschwerde daher zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a Z 2 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Valeria H*****:

Die Angeklagte H***** bekämpft allein die Subsumtion unter § 130 vierter Fall StGB mit einer auf die Gründe der Z 3, 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der aus nachstehenden Erwägungen Berechtigung zukommt.

Die Verfahrensrüge (Z 3) weist zutreffend darauf hin, dass dem Urteilsspruch II./ (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) keinerlei für die Heranziehung der Qualifikation nach § 130 vierter Fall StGB maßgebliche Tatumstände entnommen werden können, denen zufolge die Angeklagte den Tatbeitrag (in der Vorsatzform der Absichtlichkeit [§ 5 Abs 2 StGB]) leistete, um sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Die Haftung der Angeklagten (als Beitragstäterin nach § 12 dritter Fall StGB) wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung setzt nämlich voraus, dass sie in ihrer eigenen Person dieses Qualifikationsmerkmal erfüllt; allein ein Wissen über die gewerbsmäßige Tendenz der unmittelbaren Täter reicht nicht aus (Fabrizy in WK² § 12 Rz 104 f; Jerabek in WK² § 70 Rz 19). Die - im Übrigen dem Vorbringen der Subsumtionsrüge (Z 10) zuwider vorliegenden - Ausführungen des Erstgerichts zur Frage der Gewerbsmäßigkeit in den Entscheidungsgründen (vgl US 7 iVm US 9 f) vermögen die fehlende Aufnahme der strafsatzerhöhenden Qualifikation in den Tenor des Urteils nicht zu ersetzen (RIS-Justiz RS0098918, RS0098414), weshalb das Urteil mit dem ausdrücklich geltend gemachten formellen Nichtigkeitsgrund nach Z 3 behaftet ist (vgl zum Ganzen:

Lendl in WK-StPO § 260 Rz 11 f, 19 und 21; Ratz in WK-StPO § 281 Rz 282 und 285).

Das übrige Beschwerdevorbringen bedarf demnach keiner weiteren Erörterung.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war das angefochtene Urteil daher in dem diese Angeklagte treffenden Qualifikationsausspruch der gewerbsmäßigen Tatbegehung nach § 130 vierter Fall StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch aufzuheben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Mit ihrer Berufung war die Angeklagte Valeria H***** ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer gegen diese Beschwerdeführerin gerichteten Berufung auf das (teil-)kassatorische Erkenntnis zu verweisen.

Zunächst ist jedoch das Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über die Berufungen des Gabor L***** und der Staatsanwaltschaft in Bezug auf diesen Angeklagten sowie die Angeklagte Szilvia P***** berufen (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.