TE OGH 2009/7/1 7Ob90/09z

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Imre & Schaffer Rechtsanwaltspartnerschaft OEG in Gleisdorf, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Destaller - Mader - Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Gerald K*****, vertreten durch Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH in Graz, wegen 41.537,83 EUR sA, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 13. Februar 2009, GZ 2 R 15/09g-63, womit der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 19. Dezember 2008, GZ 23 Cg 175/06a-58, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies die außerordentliche Revision des Beklagten vom 17. 12. 2008 als verspätet zurück.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Es erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil zur hier vorliegenden Frage, ob eine unrichtige Adressierung eines Rekurses im ERV schade, auch wenn eine gemeinsame Einlaufstelle des Rechtsmittel- und des Prozessgerichts vorhanden sei, oberstgerichtliche Judikatur fehle.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn das Rekursgericht den erstinstanzlichen Beschluss zur Gänze bestätigt hat, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. Mit der Ausnahme sind nur formalrechtlich begründete Klagszurückweisungen gemeint (RIS-Justiz RS0044487). § 528 ZPO normiert die Vollunanfechtbarkeit, das heißt, in diesen Fällen ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofs nicht nur gegen eine meritorische, sondern auch gegen eine bloß formale Entscheidung der zweiten Instanz ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0044099). Eine Gleichstellung mit der Zurückweisung einer Klage aus formellen Gründen kann nur gerechtfertigt sein, wenn der Vorgang die Verweigerung der Sachentscheidung über den Rechtsschutzantrag des Klägers oder des Beklagten bedeutet (RIS-Justiz RS0105321), was hier nicht der Fall ist. Weist das Erstgericht die Revision als verspätet zurück, so entscheidet die zweite Instanz als Rekursgericht. Bestätigt sie die vom Erstgericht ausgesprochene Zurückweisung, so ist der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (Zechner in Fasching/Konecny², § 507 Rz 4; Kodek in Rechberger³, § 507 Rz 1). Auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage kommt es daher nicht an.