TE OGH 2009/7/2 12Os70/09z

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Juli 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Eberwein als Schriftführer in der Strafsache gegen Manfred T***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB sowie einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. März 2009, GZ 123 Hv 164/08a-31, sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den zugleich gefassten Beschluss nach § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manfred T***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB (A./) sowie des Vergehens nach § 50 Abs 1 WaffG (B./) schuldig erkannt. Danach hat er

A./ in Wien mit dem Vorsatz, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern,

fremde bewegliche Sachen

1./ wegzunehmen versucht, nämlich

a./ am 5. Juli 2008 in Wien Verfügungsberechtigten des Unternehmens

T***** ein Buch im Wert von 19,60 Euro;

b./ am 31. August 2008 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem zwischenzeitig verstorbenen Tatian T***** dem Dr. Martin G***** 156,88 Euro Bargeld, einen Sonderjeton der C*****, einen teilentwerteten 8-Tagesfahrschein, einen Computer und diverses Werkzeug, wobei sie vor Abtransport der Beute betreten wurden;

2./ weggenommen, nämlich am 29. Oktober 2008 dem Mark Z***** vier Feuerzeuge im Wert von 185 Euro dadurch, dass er die Auslagenscheibe von dessen Trafik einschlug und die Feuerzeuge entnahm;

B./ in Linz im Zeitraum vom 27. April 2007 bis zum 7. März 2008 ein Nunchako mit teleskopartigen, durch eine Kette verbundenen Metallstäben, somit eine Waffe besessen, obwohl ihm dies gemäß § 12 WaffG verboten war.

Dagegen richtet sich die auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und lit c sowie 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der jedoch keine Berechtigung zukommt. Die sowohl in der Mängelrüge (Z 5) als auch in der Subsumtionsrüge (Z 10) zu den Schuldsprüchen A./1./a./ und A./2./ erhobene Kritik betreffend fehlende oder jedenfalls undeutliche Konstatierungen zur subjektiven Tatseite zeigt mit aus dem Zusammenhang gerissenen Passagen der Feststellungen nicht auf, weshalb dem unmissverständlich eine vorsätzliche Wegnahme fremder beweglicher Sachen und den Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung darstellenden Urteil nicht zu entnehmen sei, welche entscheidenden Tatsachen es aus welchen Gründen angenommen hat (vgl Fabrizy StPO10 § 281 Rz 42).

Das Reklamieren einer aktenwidrigen Begründung zum Schuldspruch A./1./b./, weil aus den Angaben des Zeugen Mag. G***** nicht abgeleitet werden könne, dass der Angeklagte und sein Begleiter die in diesem Schuldspruch angeführten Gegenstände zum Abtransport hergerichtet hätten, legt nicht dar, inwieweit zwischen den Angaben der Entscheidungsgründe über den Inhalt einer bei den Akten befindlichen Urkunde oder über eine Aussage und der Urkunde oder dem Vernehmungsprotokoll selbst ein erheblicher Widerspruch besteht. Sie übergeht zudem die nicht nur auf diese Zeugenaussage abstellenden Erwägungen der Tatrichter in ihrer Gesamtheit (vgl US 5 und US 7) und erweist sich daher als im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässige Kritik an der Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts. Der zum Schuldspruch A./2./ erhobene Einwand, wonach sich die Urteilsannahmen zum Verlassen des Trafikbereichs „aus dem gesamten Akteninhalt nicht ergeben", diese Konstatierungen daher aktenwidrig und undeutlich seien, orientiert sich abermals nicht an den bereits dargestellten Voraussetzungen des § 281 Abs 1 Z 5 erster und fünfter Fall StPO, zumal Ausführungen fehlen, weshalb die Annahme eines Verlassens des Tatorts mit den aus der Auslage entnommenen Tatobjekten (und damit des Bruchs fremden und der Begründung eigenen Gewahrsams; vgl Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 127 Rz 97 ff und Rz 107 ff) undeutlich geblieben sei und inwieweit die Aussagen des in der Beschwerde genannten Zeugen Roman R***** im Urteil falsch wiedergegeben worden wären. Im Übrigen betrifft die solcherart angesprochene Abgrenzung zwischen Versuch und Vollendung hier (anders etwa bei behauptetem Rücktritt vom Versuch) keine entscheidende Tatsache iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 645; RIS-Justiz RS0122137).

Auch das Vorbringen einer Aktenwidrigkeit zum Schuldspruch B./, welches sich in der Behauptung erschöpft, aus dem Inhalt des Aktes würde sich der inkriminierte Besitz eines Nunchakos durch den Beschwerdeführer trotz Waffenverbots nicht ergeben, verfehlt den gebotenen Bezug zu den Voraussetzungen des § 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall StPO. Insoweit ist der in der Hauptverhandlung vom 30. Jänner 2009 entgegen seinem Beschwerdestandpunkt einen Besitz der Waffe einräumende (vgl S 13 ff/ON 25) Rechtsmittelwerber überdies auf die Erwägungen der Tatrichter zu den entsprechenden Beweismitteln (vgl US 8: ON 2 in ON 5 in ON 22) zu verweisen.

Das Vorbringen in der Rechtsrüge (Z 9 lit c: gemeint lit b) zum Schuldspruch A./1./a./, wonach sämtliche Voraussetzungen einer Entwendung nach § 141 Abs 1 StGB gegeben seien, legt weder dar, auf welche Urteilsannahmen diese Subsumtion zu stützen wäre, noch zeigt die Beschwerde Verfahrensergebnisse auf, aus denen die vom Nichtigkeitswerber reklamierte Unbesonnenheit des einen Diebstahlsvorsatz leugnenden Angeklagten abgeleitet werden könnte. Der Einwand einer fehlenden Ermächtigung des Verletzten geht daher ins Leere.

Die in der Rechtsrüge (Z 9 lit a - inhaltlich Z 10) zum Schuldspruch A./1./b./ vorgetragene Kritik, diese Tat sei nicht als Einbruch nach § 129 Z 1 StGB zu werten, legt nicht dar, weshalb im konkreten Fall der vom Erstgericht herangezogene § 29 StGB keine Anwendung finden sollte. Aus welchem Grund daher die Zusammenfassung der vom Schuldspruch A./ erfassten Straftaten, deren Strafdrohung vom ziffernmäßig bestimmten Wert einer Sache abhängt, zu einer strafbaren Handlung eines Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB unterbleiben sollte, obgleich dem Angeklagten zum Schuldspruch A./2./ die Qualifikation des § 129 Z 1 StGB zur Last gelegt wurde, bleibt unerfindlich.

Die zum Schuldspruch A./2./ ausgeführte Rechtsrüge (Z 9 lit a), mit der ein fehlender Gewahrsamsbruch behauptet wird, übergeht - abgesehen davon, dass auch ein Versuch der Tat strafbar wäre (§ 15 StGB; vgl abermals Ratz, WK-StPO § 281 Rz 645; RIS-Justiz RS0122137) - die Feststellungen, wonach der Nichtigkeitswerber den Bereich der Trafik bereits verlassen hatte, als von der Polizei festgenommen wurde (US 5 f).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.