TE OGH 2009/7/2 6Ob57/08p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** Vertriebsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Jürgen Kronberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A***** Handelsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Petsch Frosch Klein Arturo Rechtsanwälte in Wien, wegen 53.260,92 EUR sA, über die Rekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. November 2007, GZ 2 R 91/07b-30, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 11. Februar 2007, GZ 16 Cg 207/04x-25, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. den

Beschluss

gefasst:

Den Rekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und

2. in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichts dahin abgeändert wird, dass auch das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 53.260,92 EUR samt 12 % Zinsen aus 72.980,27 EUR vom 14. 1. 2005 bis 12. 2. 2005, aus 53.319,25 EUR vom 13. 2. 2005 bis 31. 5. 2005 und aus 53.260,62 EUR seit 1. 6. 2005 zu zahlen, abgewiesen wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei

a) die mit 9.977,96 EUR (davon 1.542,66 EUR Umsatzsteuer und 722 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und

b) die mit 8.024,53 EUR (davon 1.045,25 EUR Umsatzsteuer und 1.753 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt einen Großhandel mit Leuchten und Leuchtmitteln.

Der Mitarbeiter der Beklagten, Ing. S*****, handelte zu Beginn der Geschäftsverbindung zur Klägerin mit deren Geschäftsführer anhand der Preislisten Erzeugerrabatte für die künftigen Lieferungen aus. Ing. S***** akzeptierte auch das Verlangen des Geschäftsführers der Klägerin, dass diese nur zu ihren Allgemeinen Lieferbedingungen liefern werde. Von der Beklagten wurde ein Exemplar dieser Bedingungen firmenmäßig unterfertigt und der Klägerin gefaxt.

In den Allgemeinen Lieferbedingungen der Klägerin heißt es im Punkt „Preise, Zahlungsbedingungen":

„Alle Preise verstehen sich ab Werk oder Auslieferungslager und ohne Umsatz(Mehrwert)steuer. Verpackung und Transportkosten die uns vom Vorlieferanten in Rechnung gestellt werden, werden gesondert berechnet. Sämtliche Rechnungen sind nach 30 Tagen ab Rechnungsdatum fällig. Bei Bezahlung innerhalb 8 Tagen gewähren wir 2 % Skonto ausgenommen von Materialzuschlägen, Entsorgungskosten und Pfandgeldern. Die Zahlung gilt an dem Tag als geleistet, an welchem wir über den Rechnungsbetrag verlustfrei verfügen können.

Bei Verzug von Bezahlung einer Rechnung werden sämtliche Forderungen einschließlich später fällig werdender Wechsel, ungeachtet eines vereinbarten Zahlungsziels, sofort fällig. Des weiteren sind wir berechtigt von etwa laufenden Verträgen, auch wenn diese schon teilweise erfüllt sind zurückzutreten, ohne daß der Käufer hieraus irgendwelche Rechte gegen uns herleiten kann.

Bei Zahlungsverzug werden, vorbehaltlich weiteren Schadens, 2 % Säumniszuschlag des Forderungsbetrages sowie Verzugszinsen in der Höhe der üblichen Bankzinsen für Kontokorrent-Kredite in Rechnung gestellt. Im Falle der Säumnis sind wir berechtigt, neben dem Säumniszuschlag und den Verzugszinsen auch Mahngebühren sowie die Interventions- und Inkassogebühren eines Kreditschutzbüros oder Rechtsanwaltes zu verrechnen. Bei Zahlungsverzug oder bei Eintreten eines außergerichtlichen oder gerichtlichen Insolvenzverfahrens werden sämtliche gewährten Nachlässe, Rabatte und Boni hinfällig und rückverrechnet. Bei allfälliger Nettopreisverrechnung gelten die offiziellen Bruttopreislisten der Hersteller oder ihrer Vertreter als Forderungsbetrag vereinbart. Mangels einer Bruttopreisliste gilt bei Nettopreisverrechnung der doppelte Wert als Bruttopreis."

In der Folge bestellte die Beklagte laufend Waren. Die Klägerin legte darüber „vereinbarungsgemäße Rechnungen". Im Zeitraum August 2004 bis November 2004 lieferte die Klägerin der Beklagten aufgrund deren Bestellungen Waren. Die Summe der Beträge der über die einzelnen Lieferungen ausgestellten Rechnungen betrug 34.863,50 EUR. Die Beklagte geriet in Zahlungsverzug. Unter Bezugnahme auf die „entsprechenden Preislisten" verrechnete die Klägerin die wegen des Zahlungsverzugs „aufgelösten" ursprünglichen Rabatte und 2 % Säumniszuschlag, sodass sich die Fakturensumme nun auf 94.794,57 EUR belief. Die Beklagte leistete nach Klagseinbringung Teilzahlungen im Gesamtbetrag von 41.533,65 EUR.

Es ist in der Leuchten- und Leuchtmittelbranche üblich, „die Verrechnung, ausgehend von publizierten Listenpreisen, mittels Rabatten für den Wiederverkauf zu verrechnen. Außer im Geschäft zahlt niemand Listenpreise." Größere Abnehmer, die ebenfalls unter die Endverbraucher gerechnet werden, wie etwa Generalunternehmer, beziehen Leuchten und Leuchtmittel, die sie Elektronikfachunternehmen beistellen, üblicherweise mit Rabatten bis zu 40 %. Je nach Hersteller und Produktgruppe werden Rabattgruppen „zwischen Verkäufer und Käufer in der Kette" vereinbart. Diese Preise sind „dann die Einkaufspreise". Es ist in der Branche üblich, den rabattierten Preis als Einkaufspreis für den Weiterverkauf „als garantiert anzunehmen und die Preiskalkulation darauf aufzubauen". Die Rabatte des Erzeugers für den Zwischenhändler liegen bei 40 % bis 60 %, abhängig vom Produkt und vom Umsatz des Zwischenhändlers mit diesem Produkt. Der Verkäufer an den Endkunden kann mit Rabatten von 25 % bis 50 % rechnen. Im Gegensatz zu anderen Branchen wird „bei Leuchtmitteln und Leuchten keine Rückrechnung eines Bonus über den Umsatz durchgeführt, also für bestimmte Umsatzziele steigende Prozentsätze als Boni rückverrechnet". In der Leuchtenbranche geht der Erzeuger grundsätzlich von seinem Gesamtumsatz aus, den er mit einem bestimmten Produkt hat. Er gibt bereits beim Angebot umsatzstärkeren Partnern zusätzlich höhere Rabatte. Entsprechend den üblichen Rabattsätzen ist die Beklagte „bei den größeren Umsatzträgern" der Klägerin. Bestimmungen über die Rückverrechnung gewährter Rabatte und Skonti finden sich auch „in anderen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Branche". In den Verkaufs- und Lieferbedingungen des größten österreichischen Leuchtenherstellers heißt es: „... bei Zahlungsverzug von mehr als 90 Tagen oder im Falle der Einleitung eines Insolvenzverfahrens sind sämtliche eventuell eingeräumten Rabatte und Boni verwirkt und die Bruttofakturenbeträge zu bezahlen. Die Verzugszinsenberechnung erfolgt in diesem Falle von den Bruttobeträgen ab Fälligkeitsdatum der Faktura." Ein weiterer großer Leuchtenlieferant bezieht sich auf die vom Fachverband der Elektroindustrie Österreichs herausgegebenen Allgemeinen Lieferbedingungen, Fassung Juli 2005, die folgenden Passus enthalten: „... eingeräumte Rabatte oder Boni sind mit der termingerechten Leistung der vollständigen Zahlung bedingt." Ähnliche Allgemeine Geschäftsbedingungen „wie die der klagenden Partei" werden „daher" in der Branche üblicherweise von den Lieferanten vorgesehen.

Die Klägerin begehrt mit ihrer am 28. 12. 2004 eingebrachten Klage schließlich die Zahlung von 53.260,92 EUR samt Zinsen. Sie sei aufgrund ihrer mit der Beklagten vereinbarten Verkaufs- und Lieferbedingungen berechtigt, einen Säumniszuschlag von 2 % sowie damit verbundene Verzugszinsen und Mahngebühren infolge Verzugs der Beklagten zu verlangen. Es sei auch vereinbart, dass bereits gewährte Nachlässe, Rabatte und Boni bei Zahlungsverzug hinfällig werden und von der Klägerin rückverrechnet werden können. Einer Rückverrechnung würden die offiziellen Bruttopreislisten der Hersteller oder ihrer Vertreter als Forderungsbetrag zu Grunde gelegt. Sollte eine derartige Bruttopreisliste nicht bestehen, sei der doppelte Wert der Nettopreisverrechnung als Bruttopreis vereinbart. Die Klägerin habe den Skonto bei der Kalkulation ihrer Preise bereits einbezogen und für den Fall des Zahlungsverzugs einen Säumniszuschlag von 2 % in ihren Verkaufs- und Lieferbedingungen vorgesehen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klausel, auf die sich die Klägerin stütze, sei gemäß § 864a ABGB nicht Vertragsinhalt geworden. Sie sei auch unter dem Gesichtspunkt des § 879 Abs 3 ABGB nichtig. In Wahrheit stelle die Klausel eine verdeckte Konventionalstrafe dar, weil im Fall des Zahlungsverzugs ein Vielfaches des Kaufpreises zu zahlen sei. Mit Ausnahme der Rechnung Nr 40407597 vom 27. 8. 2004 in Höhe von 1.301,76 EUR, der Rechnung Nr 40408644 vom 30. 9. 2004 in Höhe von 1.532,16 EUR und der Rechnung Nr 40409656 vom 29. 10. 2004 in Höhe von 638,42 EUR habe sie alle streitgegenständlichen Rechnungen zur Gänze bezahlt. Auf die zuletzt genannte Rechnung habe sie eine Teilzahlung von 396,50 EUR geleistet. Die unvollständige Zahlung der drei Rechnungen sei auf mangelhafte bzw falsche Lieferungen zurückzuführen. Selbst wenn diese Lieferungen nicht mangelhaft gewesen seien, seien diese Rechnungen jedenfalls durch Kompensation der Klägerin ausgeglichen worden. Mit der Klägerin seien ausdrücklich Nettopreise vereinbart worden, sodass keine Möglichkeit zur Rückverrechnung bestehe.

Das Erstgericht gab der Klage teilweise statt. Es verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 53.260,92 EUR samt 12 % Zinsen aus 72.980,27 EUR vom 14. 1. 2005 bis 12. 2. 2005, aus 53.319,25 EUR vom 13. 2. 2005 bis 31. 5. 2005 und aus 53.260,32 EUR seit 1. 6. 2005. Das Zinsenmehrbegehren wies es rechtskräftig ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich meinte es, die Beklagte sei aufgrund der wirksam vereinbarten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin, die auch unbedenklich seien, zur Zahlung verpflichtet.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und hob das angefochtene Urteil auf. Die Klägerin verstoße gegen das Gebot der Transparenz in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sei doch nicht klar, welche konkreten Beträge im Fall des Zahlungsverzugs zu zahlen seien. Die Klägerin begehre teilweise bis zum Vierfachen des Rechnungsbetrags als „Strafe" für den Verzug. Eine Konventionalstrafe in dieser Höhe wäre sittenwidrig. Das Erstgericht hätte prüfen müssen, ob die Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin im Punkt „Zahlungsbedingungen" ungewöhnlich im Sinn des § 864a ABGB seien. Diese Bestimmungen seien ab der Wortfolge „Bei Verzug von Bezahlung einer Rechnung werden sämtliche Forderungen ..." undeutlich, unklar und für den Käufer schwerst diskriminierend. Der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin des Wortlauts „bei allfälliger Nettopreisverrechnung gelten die offiziellen Bruttopreislisten der Hersteller oder ihrer Vertreter als Forderungsbetrag vereinbart. Mangels einer Bruttopreisliste gilt bei Nettopreisverrechnung der doppelte Wert als Bruttopreis", sei ungewöhnlich und unerwartet, werde doch nach den Feststellungen des Erstgerichts solches in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Branche nicht vorgesehen. Es liege auch ein Verstoß gegen das Tranzparenzgebot vor. Ein Kunde könne bei Erhalt einer Rechnung der Klägerin nicht erkennen, welches Risiko ihm aus einem Zahlungsverzug erwachsen könne. So vermöge er etwa nicht zu erkennen, dass dies dazu führen könnte, dass er fast das Vierfache des Rechnungsbetrags bezahlen müsse. Derartige Verzugsfolgen verstießen gegen die guten Sitten. Die anderen Leuchtenlieferanten und Mitglieder der Branche führten eine derartige Bestimmung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht an. Sie würden ihre Rabatte und Skonti rückverrechnen. Die Klausel verstoße daher auch gegen § 879 Abs 1 und Abs 3 ABGB. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht die Angemessenheit der Forderung nur unter Berücksichtigung der Rückverrechnung der Rabatte und Skonti zu prüfen haben, wie sie in den Rechnungen angeführt würden. Eine neue Berechnung durch das Berufungsgericht könne nicht erfolgen, weil sich das Erstgericht ausgehend von einer nicht zu billigenden Rechtsansicht mit den Behauptungen der Beklagten und den entsprechenden Beweisurkunden nicht auseinandergesetzt und wesentliche für eine abschließende rechtliche Beurteilung des Sachverhalts erforderliche Feststellungen nicht getroffen habe. Die Beklagte habe Urkunden vorgelegt, aus denen ersichtlich sei, dass Retouren erfolgten, Gutschriften erteilt und nicht verfahrensgegenständliche Rechnungen bezahlt worden seien. Letzteres habe das Erstgericht aktenwidrig in Abrede gestellt. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil die Frage, ob und inwieweit die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Leuchtenbranche entsprechen und ob einzelne Bestimmungen derselben sittenwidrig seien, eine erhebliche Rechtsfrage darstelle, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Leuchtenbranche nicht vorliegen.

Die Rekurse beider Parteien sind zulässig und berechtigt.

1. Die Klägerin strebt mit ihrem Rechtsmittel die Wiederherstellung des Urteils des Erstgerichts an. Es liege weder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot noch Sittenwidrigkeit vor. Sittenwidrigkeit im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB sei schon deshalb nicht gegeben, weil die Abrede die Zahlung des Preises und somit nicht Nebenpunkte des Vertrags betreffe. Ausgehend von der Feststellung der Vorinstanzen, dass die von der Klägerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) verwendete Bestimmung zur Rabattrückverrechnung in verschiedensten Ausprägungen, tendenziell aber gleich in AGB anderer Unternehmer der Leuchtenbranche aufschienen, sei die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass „diese Bestimmung" ungewöhnlich im Sinn des § 864a ABGB sei, unrichtig. Die „Möglichkeit der Rabattrückgewährung in AGB" sei durchaus üblich.

Soweit die Rechtsmittelwerberin auf ihre Ausführungen in der Berufungsbeantwortung verweist, ist dies unbeachtlich (RIS-Justiz RS0043579).

2. Die Beklagte begehrt in ihrem Rekurs die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinn einer Klagsabweisung. Es sei nach den Ausführungen des Berufungsgerichts unklar, ob sich die zutreffende Bejahung des Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 864a und 879 ABGB auf sämtliche der von der Klägerin im Zusammenhang mit der Rückverrechnung von Rabatten und dem Säumniszuschlag in den AGB vorgesehenen Verzugsfolgen beziehe oder ob dies nur für einen Teil der genannten Verzugsfolgen gelten solle. Die Aufhebung des Urteils des Erstgerichts deute auf Letzteres hin. Die Ergänzungsaufträge seien nämlich ohne jegliche Relevanz, wenn sämtliche Verzugsfolgen, auf die sich die Klägerin berufe, nicht Vertragsbestandteil geworden oder nichtig seien. Der letzte Absatz des Punktes „Preise, Zahlungsbedingungen" der AGB der Klägerin („Bei Zahlungsverzug werden ...") sei gemäß § 864a ABGB nicht Vertragsbestandteil geworden. Es liege auf der Hand, dass eine Bestimmung, die eine Vervielfachung des ursprünglich vereinbarten und in den Rechnungen ausgewiesenen Kaufpreises bereits am ersten Tag des (objektiven) Zahlungsverzugs vorsehe, für den Käufer nicht nur nachteilig ist, sondern auch einen ungewöhnlichen Inhalt hat. Die Rückverrechnung von Boni lasse eine Vervielfachung des Kaufpreises nicht erwarten.

3. Hiezu wurde erwogen:

3.1. Voranzustellen ist, dass die allgemeine Geltung der AGB in der Geschäftsbeziehung der Streitteile als solche schon im Berufungsverfahren nicht strittig war.

3.2. § 864a ABGB ordnet an, dass Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts unter anderem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil werden, „wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen braucht; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen". Diese Bestimmung kommt auch auf Rechtsgeschäfte zwischen Unternehmern zur Anwendung (8 Ob 93/08x mwN; vgl RIS-Justiz RS0014612).

3.3. Bei der Beurteilung der „Ungewöhnlichkeit" im Sinn des § 864a ABGB ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Es geht dabei darum, ob die Klausel von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen vernünftigerweise mit einer solchen Klausel nicht zu rechnen braucht, wobei insbesondere bei Rechtsgeschäften mit einem bloß eingeschränkten Adressatenkreis auf die Branchen- bzw Verkehrsüblichkeit und den Erwartungshorizont der angesprochenen Kreise abgestellt wird. Die Klausel muss einen Überrumpelungs- oder gar Übertölpelungseffekt haben (8 Ob 93/08x; 6 Ob 241/07w je mwN; RIS-Justiz RS0014646). Ins Gewicht fällt hierbei die Üblichkeit der Klausel bei einem Geschäftstyp, doch kommt es auf redliche Verkehrsgepflogenheiten an, sodass selbst eine weite Verbreitung der Klausel in einer bestimmten Branche die Anwendung des § 864a ABGB nicht hindert (4 Ob 5/08a; 8 Ob 93/08x; 6 Ob 241/07w je mwN). Neben dem Inhalt ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtgefüge des Vertragstexts maßgebend (4 Ob 5/08a; 8 Ob 93/08x; 6 Ob 241/07w je mwN; RIS-Justiz RS0014659). Sie darf im Text nicht derart „versteckt" sein, dass sie der Vertragspartner - ein durchschnittlich sorgfältiger Leser - dort nicht vermutet, wo sie sich befindet, und dort nicht findet, wo er sie vermuten könnte (4 Ob 5/08a mwN). § 864a ABGB erfasst alle dem Kunden nachteilige Klauseln, eine grobe Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB wird nicht vorausgesetzt (4 Ob 5/08a mwN).

3.4. Die im Anlassfall maßgebliche Klausel läuft darauf hinaus, dass die für Zwischenhändler (Großabnehmer) üblichen Marktpreise insbesondere im Fall des Zahlungsverzugs vervielfacht werden; sie ist nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze als ungewöhnlich und überraschend im Sinn des § 864a ABGB zu beurteilen. Eine solche „Vervielfachung" kann nicht mehr als „Rückverrechnung oder Auflösung von Rabatten ..." verstanden werden. Dabei ist auf den jeweils relevanten Markt abzustellen und nicht darauf, dass Listenpreise (nur) „im Geschäft" bezahlt werden (vgl 8 Ob 93/08x). Hinzu kommt, dass eine Klausel dieses für den Kunden äußerst nachteiligen Inhalts nach den Feststellungen auch nicht branchenüblich ist. Schließlich ist die in kleiner Schrift ohne drucktechnische Hervorhebung (vgl die als Beilage ./H bezeichnete Fotokopie des von der Beklagten unterfertigten Exemplars der AGB der Klägerin) gehaltene Klausel am Ende des Punktes „Preise, Zahlungsbedingungen" und damit an einer Stelle eingeordnet, wo auch ein durchschnittlich sorgfältiger Leser nicht die Festlegung derart exorbitanter Zahlungsverzugsfolgen vermutet. Da (unstrittig und den Feststellungen entsprechend) ein ausdrücklicher Hinweis im Sinn des § 864a letzter Satz ABGB nicht erfolgte, ist die Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden.

4. Skonti macht die Klägerin ihrem Vorbringen nach nicht geltend. Auf den begehrten Säumniszuschlag von 2 % muss schon deshalb nicht weiter eingegangen werden, weil die Zahlungen der Beklagten, um die die Klägerin das Klagebegehren einschränkte, nicht nur die eingeklagten ursprünglichen Fakturenbeträge (samt den begehrten Zinsen), sondern auch einen allenfalls geschuldeten Säumniszuschlag umfassten. Da die die Nachverrechnung von Nachlässen und Rabatten betreffende Klausel nicht Vertragsbestandteil wurde, fehlt dem noch streitverfangenen Anspruch die Grundlage. Auf die vom Berufungsgericht für notwendig gehaltene Verfahrensergänzung kommt es bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht an. Damit erweist sich die Sache als spruchreif.

5. Der Oberste Gerichtshof kann gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO über einen Rekurs gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO durch Urteil in der Sache selbst erkennen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist. Da im Rekursverfahren gegen Aufhebungsbeschlüsse das Verschlechterungsverbot nicht gilt (E. Kodek in Rechberger, ZPO³ § 519 Rz 24 mwN), war nicht nur auf Rekurs der Beklagten, sondern auch auf Rekurs der Klägerin ein Urteil auf Klagsabweisung zu fällen.

6. Da nach ständiger Rechtsprechung die Inhaltskontrolle nach § 879 ABGB der Geltungskontrolle nach § 864a ABGB nachgeht (8 Ob 93/08x mwN; RIS-Justiz RS0037089; RS0014642), ist eine Sittenwidrigkeit der Klausel nicht zu prüfen. Gleichfalls erübrigt es sich darauf einzugehen, ob das für Verbrauchergeschäfte normierte Tranzparenzgebot (§ 6 Abs 3 KSchG) analog auf Unternehmerverträge erstreckt werden kann.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Kosten der Klage hat die Beklagte der Klägerin bereits vor dem Antrag auf Fällung eines Versäumungsurteils ersetzt. Den vorbereitenden Schriftsatz vom 10. 10. 2005 der Beklagten hat das Erstgericht zurückgewiesen.