TE OGH 2009/7/2 12Os81/09t

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Juli 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Eberwein als Schriftführer in der Strafsache gegen Rudolf H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 16. März 2009, GZ 38 Hv 38/08i-16, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Rudolf H***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB (A./I./ und II./; B./I./ und II./) sowie der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (C./I./ - III./) schuldig erkannt. Danach hat er

„A./ mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, die Nachgenannte am Vermögen schädigen, I./ verleitet, und zwar

1./ Verfügungsberechtigte der S***** GmbH an nicht mehr feststellbaren Orten im Zeitraum September bis Ende November 2006 in insgesamt drei Angriffen durch Vorspiegelung seiner Bereitschaft zur Begleichung des Kaufpreises zur Überlassung von Dieselkraftstoff im Gesamtwert von 408,31 EUR;

2./ im Juli 2006 sowie im Februar 2007 in Baden Christiana M***** durch Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit hinsichtlich der bereits ausständigen und künftig noch fällig werdenden Mietzinse zur fortgesetzten mietweisen Überlassung des Objekts B***** in Baden, wodurch dem Alfred W*****, bzw nunmehr der Verlassenschaft des Genannten, ein Schaden von 14.751,96 EUR entstand;

3./ in Leobersdorf Verfügungsberechtigte der Versicherungsagentur Gerhard D***** KEG zur Übergabe von Bargeldbeträgen als Vorschuss auf Versicherungsprovisionen, und zwar

a./ am 16. Februar 2007 durch Vorspiegelung seiner Fähigkeit und Willigkeit zur Begleichung der anfallenden Versicherungsprämien zur Übergabe von 2.000 EUR;

b./ am 24. März 2007 durch Vorspiegelung, Katharina H*****, geborene R*****, habe den vorgelegten Antrag auf Abschluss einer Lebensversicherung unterfertigt und werde die anfallenden Prämien bezahlen, zur Übergabe von 200 EUR, wobei er den Betrug beging, indem er einen von ihm ohne Wissen und Willen der Katharina H***** mit deren Unterschrift versehenen Antrag auf Abschluss einer indexgebundenen Lebensversicherung mit der H***** vorlegte; II./ zu verleiten versucht, und zwar im Februar 2007 in Leobersdorf Verfügungsberechtigte der Versicherungsagentur Gerhard D***** KEG durch Vorspiegelung der unter I./3./a./ und b./ bezeichneten Tatsachen zur Ausfolgung weiterer 3.923,06 EUR,

wobei er zur Täuschung falsche Urkunden (I./3./b./ und II./) benützte, einen insgesamt 3.000 EUR übersteigenden Schaden von 21.283,33 EUR herbeiführte und überdies einen schweren Betrug in der Absicht beging bzw zu begehen suchte, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen; B./ in Baden mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Christian S***** durch Vorspiegelung seiner Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit hinsichtlich der Verbindlichkeiten des S***** gegenüber der G***** GmbH, somit durch Täuschung über Tatsachen, zu Handlungen verleitet, die diesen am Vermögen schädigen, und zwar:

I./ zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im August 2008 zur Ausfolgung eines von der G***** GmbH an S***** ausgezahlten Darlehensbetrages von 8.600 EUR,

II./ in einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitraum zwischen August 2008 und Oktober 2008, in mehreren Angriffen zur Übergabe von

3.266 EUR,

wobei er einem 3.000 EUR übersteigenden Schaden von insgesamt 11.866 EUR herbeiführte und überdies den schweren Betrug (§ 147 Abs 2 StGB) in der Absicht beging, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;"

C./ falsche Urkunden, nämlich jeweils trotz fehlender Vertretungsbefugnis mit seinem Namen unterfertigte, den Briefkopf des Unternehmens E***** aufweisende und somit Unternehmensanschein erweckende Unterlagen im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache, nämlich seiner Beteiligung an dem genannten Unternehmen und seiner sich daraus ergebenden Liquidität, gebraucht, indem er diese jeweils dem Christian S***** vorlegte; und zwar:

I./ am 28. August 2008 eine Vertriebsvereinbarung zwischen der E***** und Christian S*****;

II./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen August und September 2008 eine „Verpflichtungserklärung" zugunsten des Christian S*****;

III./ am 31. August 2008 eine Auszahlungsaufstellung.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Unter Verweis auf die ältere Rechtsprechung (vgl RIS-Justiz RS0091204) macht der Beschwerdeführer geltend, dass die vom Erstgericht bei der Strafbemessung als erschwerend angenommenen wiederholten Angriffe angesichts der den Schuldspruch zugrundeliegenden Qualifikation gewerbsmäßige Tatbegehung nach § 148 zweiter Fall StGB dem Doppelverwertungsverbot widersprechen. Die Tatwiederholung, mag sie auch bei gewerbsmäßig handelnden Tätern die Regel sein, gehört nicht zu den begrifflichen Voraussetzungen dieser Qualifikation und kann daher bei der Gewichtung der Strafzumessungsgründe nicht außer Betracht bleiben. Die Berücksichtigung dieses Erschwerungsgrundes verstößt deshalb nach insoweit gefestigter Judikatur auch bei Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht gegen das Doppelverwertungsverbot (vgl RIS-Justiz RS0090923, RS0091375, RS0091183). Von dieser Rechtsprechung abzugehen besteht kein Anlass.

Im Übrigen übergeht der Beschwerdeführer, dass ihm auch mehrere Urkundendelikte zur Last gelegt werden, bei denen keine Gewerbsmäßigkeitsqualifikation vorgesehen ist. Diese wiederholten, das Rechtsgut der Zuverlässigkeit von Urkunden beeinträchtigenden Angriffe waren - ungeachtet der lediglich bei den Betrugsvorwürfen maßgeblichen Gewerbsmäßigkeitsqualifikation - jedenfalls als besonderer Erschwerungsumstand iSd § 33 Z 1 StGB zu werten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.