TE OGH 2009/7/2 6Ob3/09y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Verlassenschaftssache der am 21. Jänner 2005 verstorbenen Brunhilde M***** über den Revisionsrekurs des erblasserischen Enkels Maximilian M*****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner und Dr. Michael Pichlmair, Rechtsanwälte in Wels, wegen Feststellung des Erbrechts, gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 21. August 2008, GZ 25 R 43/08p-95, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Korneuburg vom 31. Jänner 2008, GZ 1 A 35/05x-75, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens wird bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vorbehalten.

Begründung:

Die Erblasserin Brunhilde M***** verstarb am 26. 1. 2005 unter Hinterlassung der Tochter Dr. Desireé F***** und des Sohnes Michael M*****. Sie hatte am 11. 1. 2005 zugunsten ihrer Tochter ein Nottestament gemäß § 597 ABGB errichtet, dessen Ungültigkeit jedoch zwischenzeitig feststeht. Mit ihrem Sohn hatte sie bereits am 18. 12. 1995 einen Pflichtteilsverzichtsvertrag geschlossen.

Der Sohn der Erblasserin erklärte mit Schreiben vom 9. 2. 2005, auf das ihm zustehende gesetzliche Erbrecht vorbehaltlos und unwiderruflich, jedoch nur mit Wirkung für seine Person zu verzichten; dieser Verzicht beziehe sich auch auf seinen Sohn Maximilian M*****, nicht jedoch auf seine Tochter Michelle S*****, „sodass dieser [s]eine gesetzliche Erbquote in vollem Umfang zusteht".

Am 14. 2. 2005 gab die Tochter der Erblasserin aufgrund des Nottestaments die bedingte (am 23. 1. 2006 umgewandelt in eine unbedingte) Erbantrittserklärung zum gesamten Nachlass ab, am 27. 4. 2005 erklärte die Enkelin Michelle S***** im Hinblick auf die Erklärung ihres Vaters vom 9. 2. 2005 und unter Berufung auf die gesetzliche Erbfolge, jedoch ohne Benennung einer Quote, das Erbe bedingt anzutreten. Am 19. 7. 2006 gab schließlich die Mutter des (damals noch minderjährigen) Enkels der Erblasserin Maximilian M***** für diesen aufgrund des Gesetzes die bedingte Erbantrittserklärung zu einem Viertel des Nachlasses ab.

Am 21. 11. 2006 erklärte der Sohn der Erblasserin gegenüber dem Erstgericht mittels Schriftsatzes (ON 33), bei seiner Erklärung vom 9. 2. 2005 habe es sich um eine schlichte Ausschlagung der Erbschaft zugunsten seiner Tochter gehandelt, die somit hinsichtlich der Hälfte des Nachlasses zur Erbin berufen sei; gehe man jedoch davon aus, dass seine Erklärung notariatsaktspflichtig gewesen wäre, sei seine Erbsentschlagung infolge ihrer Bedingungsfeindlichkeit unwirksam, weshalb er „vom Gerichtskommissär gemäß § 157 Abs 1 AußStrG zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufzufordern sein" werde.

Am 1. 8. 2007 gab die Tochter der Erblasserin für den Fall der Ungültigkeit des Nottestaments der Erblasserin die bedingte Erbantrittserklärung aufgrund des Gesetzes zum gesamten Nachlass ab. Außerdem schlossen die erblasserischen Kinder und die erblasserischen Enkel einen (bedingten) Vergleich, mit dem der Nachlass im Verhältnis 60 : 20 : 20 auf die erblasserische Tochter und die beiden erblasserischen Enkel aufgeteilt werden sollte. Der erblasserische Sohn erklärte „mit Rücksicht auf diesen Vergleich", vorbehaltlos und unwiderruflich auf Abgabe einer Erbantrittserklärung zu verzichten. Dieser Vergleich wurde am 30. 8. 2007 fristgerecht widerrufen.

Anlässlich der Tagsatzung vom 21. 11. 2007 brachte der erblasserische Sohn im Verfahren über die Feststellung des Erbrechts vor wie im Schriftsatz ON 33.

Das Erstgericht stellte einerseits die „Unwirksamkeit" des Nottestaments vom 11. 1. 2005 fest und sprach andererseits aus, dass das Erbrecht der Tochter zur Hälfte des Nachlasses und das Erbrecht der beiden Enkel jeweils zu einem Viertel des Nachlasses zu Recht besteht. Die Tochter sei aufgrund gesetzlicher Erbfolge zur Hälfte erbberechtigt, der Sohn habe die Erbschaft ausgeschlagen, ohne sie in qualifizierter Form der erblasserischen Enkelin zukommen zu lassen; sein Erbschaftsanteil gehe deshalb an seine beiden Nachkommen, also die beiden erblasserischen Enkel je zur Hälfte.

Nach Zustellung dieser Entscheidung gab der Sohn am 20. 5. 2008 die bedingte Erbantrittserklärung aufgrund des Gesetzes zu einem Viertel des Nachlasses ab.

Das Rekursgericht bestätigte über Rekurs der erblasserischen Tochter und Rekurs des erblasserische Sohnes die Feststellung der „Unwirksamkeit" des Nottestaments, hob die Entscheidung des Erstgerichts hinsichtlich der Feststellung des Erbrechts der beiden erblasserischen Enkel auf und trug dem Erstgericht insofern eine Verfahrensergänzung und eine neuerliche Entscheidung auf. Außerdem sprach es aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist; es fehle gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Voraussetzungen eines Nottestaments, wobei es im Sinne der Entscheidungsharmonie auch der Zulassung „der Anfechtung des aufgehobenen Teiles der angefochtenen erstgerichtlichen Entscheidung (§ 64 Abs 1 AußStrG)" bedurft habe.

In der Sache selbst vertrat das Rekursgericht die Auffassung, im Hinblick auf § 161 AußStrG gebe es keine gesonderte Zurückweisung einer Erbantrittserklärung mangels Berufungsgrundes, weshalb der Rekurs des erblasserischen Sohnes trotz seiner erst nach Beschlussfassung erster Instanz abgegebenen Erbantrittserklärung zulässig sei. Da die Erklärung des Sohnes, die Erbschaft zugunsten der erblasserischen Enkelin auszuschlagen, weder in Notariatsaktsform noch zu gerichtlichem Protokoll erfolgt und außerdem als schlichte Ausschlagung bedingungsfeindlich sei, sei sie insgesamt als unbeachtlich anzusehen; damit sei der Sohn aufgrund des Gesetzes hinsichtlich der Hälfte des Nachlasses zum Erben berufen, weshalb es ihm unbenommen sei, seine Erbantrittserklärung zu einem Viertel des Nachlasses „auf die Erbquote zu verändern." Ein gesetzlicher Berufungsgrund der beiden erblasserischen Enkel liege jedoch nicht vor.

Der Revisionsrekurs des erblasserischen Enkels ist zulässig und berechtigt.

1. Der Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 26. 3. 2009 dem erblasserischen Enkel im Hinblick auf dessen am 24. 3. 2009 eingetretene Volljährigkeit aufgetragen, eine Erklärung dahin abzugeben, ob er der für ihn von seiner Mutter am 19. 7. 2006 abgegebenen Erbantrittserklärung sowie dem in seinem Namen erhobenen Revisionsrekurs vom 17. 11. 2008 die nachträgliche Genehmigung erteilt.

Am 14. 4. 2009 langte beim Obersten Gerichtshof auf elektronischem Weg mittels PDF-Anhangs ein als Mitteilung bezeichneter Schriftsatz ein, wonach der erblasserische Enkel den Rechtsanwälten Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner und Dr. Michael Pichlmair Vollmacht erteilt habe und sowohl die Erbantrittserklärung als auch den in seinem Namen erhobenen Revisionsrekurs als auch alle Verfahrenshandlungen „im gegenständlichen Erbrechtsstreit", die für ihn gesetzt worden seien, genehmige. Dieser Mitteilungsschriftsatz selbst ist nicht gefertigt, aus dem angehefteten Übermittlungsprotokoll ergibt sich jedoch, dass die Übermittlung unter dem Code S040314 erfolgte; dieser Code ist den erwähnten Rechtsanwälten zugeordnet.

1.1. Angesichts in der Praxis aufgetretener Unklarheiten, ob diese Vorgangsweise den maßgeblichen Bestimmungen entspricht oder ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, wird im Folgenden die nun geltende Rechtslage dargelegt:

Nach § 1 Abs 1 ERV BGBl II 2005/481 können alle Eingaben an Gerichte elektronisch eingebracht werden. Seit 1. 7. 2007 haben gemäß § 89c Abs 5 GOG, § 11 Abs 1a ERV unter anderem Rechtsanwälte ihre Eingaben im elektronischen Rechtsverkehr einzubringen. Dabei können die Eingaben gemäß § 5 Abs 1 ERV auch als PDF-Anhang übermittelt werden.

Die Einbringung der Mitteilung auf elektronischem Weg mittels PDF-Anhangs war somit zulässig.

1.2. § 89c Abs 1 GOG ordnet an, dass für Eingaben im elektronischen Rechtsverkehr die Bestimmungen über den Inhalt schriftlicher Eingaben gelten. Nach § 10 Abs 1 AußStrG können Anträge, Erklärungen und Mitteilungen (Anbringen) unter anderem in der Form eines Schriftsatzes eingebracht werden. Abs 2 enthält die Inhaltserfordernisse derartiger Anbringen, worunter sich zwar die Notwendigkeit einer Unterschrift nicht findet. Allerdings ist es nicht zweifelhaft, dass auch im Verfahren außer Streitsachen Schriftsätze die Unterschrift der Partei oder ihres Vertreters aufweisen müssen, um ihre klare Zurechnung zu ermöglichen; dies ergibt sich aus der Verwendung des Ausdrucks „Schriftsatz" (Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] § 10 Rz 5; vgl insofern auch § 75 Abs 1 Z 3 ZPO).

Da der Mitteilungsschriftsatz selbst keine Unterschrift aufweist, war zu prüfen, ob er insoweit einem Verbesserungsverfahren nach § 10 Abs 4 AußStrG zu unterziehen ist. Dies ist jedoch zu verneinen:

1.3. Nach § 7 Abs 4 ERV haben elektronisch eingebrachte Eingaben den jeweiligen Anschriftcode des Einbringers zu enthalten. Dabei handelt es sich gemäß Abs 1 um eine Zeichenfolge, unter der der Name und die Anschrift des Einbringers sowie eine Kennung, in welcher Art er am elektronischen Rechtsverkehr teilnimmt, in der Bundesrechenzentrum GmbH gespeichert werden; der Anschriftcode dient der Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr.

Die Einbringer der gegenständlichen elektronischen Eingabe, die als solche auch auf dem Mitteilungsschriftsatz genannt sind, haben sich bei der Einbringung ihres Codes S040314 bedient; dabei handelt es sich um ihren Anschriftcode gemäß § 7 ERV. Da dieser Anschriftscode den Einbringern ausschließlich zugeordnet ist und diese gemäß § 6 Abs 1 ERV verpflichtet sind, zur Sicherung vor Missbräuchen durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu gewährleisten, dass die Eingabe nur von demjenigen elektronisch eingebracht werden kann, der in der Eingabe als Einbringer bezeichnet wird (regelmäßig durch Sicherung des Zugangs zum Web-ERV-Programm durch ein Passwort), bedurfte der der elektronischen Eingabe angeschlossene PDF-Anhang (also der Mitteilungsschriftsatz selbst) keiner weiteren Unterfertigung durch die Parteienvertreter.

2. Die erblasserische Tochter hat die Entscheidung des Rekursgerichts nicht angefochten. Es steht damit die Ungültigkeit (vgl § 601 ABGB) des Nottestaments der Erblasserin vom 11. 1. 2005 fest. Auf die vom Rekursgericht als erheblich im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG bezeichnete Rechtsfrage kommt es somit nicht mehr an.

3. Der erblasserische Enkel meint in seinem Revisionsrekurs, die Erbantrittserklärung des erblasserische Sohnes sei im Hinblick auf § 164 AußStrG verspätet erfolgt; nach Beschlussfassung erster Instanz im abgesondert geführten Verfahren über das Erbrecht verbleibe dem erblasserischen Sohn nur die Möglichkeit der Erbschaftsklage.

Dem kann nicht gefolgt werden:

Gibt eine Partei erst nach Feststellung des Erbrechts, aber bevor das Gericht an den Beschluss über die Einantwortung gebunden ist, eine Erbantrittserklärung ab, so ist gemäß § 164 AußStrG neuerlich im Sinne der §§ 160 bis 163 AußStrG vorzugehen, wobei auch eine Abweisung der Erbantrittserklärung, die Grundlage der früheren Entscheidung über das Erbrecht war, zulässig ist. Später sind erbrechtliche Ansprüche nur noch mit Klage geltend zu machen.

Daraus folgt, dass auch ein gesonderter Beschluss über die Erbrechtsfeststellung (wie im vorliegenden Verfahren) letztlich erst mit dem Einantwortungsbeschluss, an den das Erstgericht gemäß § 40 AußStrG mit seiner Abgabe an die Geschäftsabteilung zur Ausfertigung gebunden ist, rechtskräftig wird (Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] § 164 Rz 4; Wruhs in Rechberger, AußStrG [2006] § 164 Rz 2; Langer, AußStrG² [2007] 322). Unter dem Gesichtspunkt des § 164 AußStrG war die Erbantrittserklärung des erblasserischen Sohnes somit nicht verspätet.

4. Nach Auffassung des Revisionsrekurses hat der erblasserische Sohn seine Erbschaft rechtswirksam ausgeschlagen.

4. 1. Nach § 157 Abs 1 AußStrG hat der Gerichtskommissär die nach der Aktenlage als Erben in Frage kommenden Personen nachweislich aufzufordern zu erklären, ob und wie sie die Erbschaft antreten oder ob sie diese ausschlagen wollen. Nach Abs 2 ist den als Erben in Frage kommenden Personen zur Abgabe der Erbantrittserklärung eine angemessene Frist von mindestens vier Wochen zu setzen.

Eine derartige Aufforderung ist dem Akt nicht zu entnehmen, worauf der erblasserische Sohn in seinem Schriftsatz vom 21. 11. 2006 und auch in seinem Rekurs hingewiesen hat. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Erbantrittserklärung des erblasserischen Sohnes nicht verspätet.

4.2. Im Übrigen würde selbst die Versäumung der Frist des § 157 Abs 2 AußStrG lediglich dazu führen, dass der potenzielle Erbe dem weiteren Verfahren nicht mehr beizuziehen ist, „solange [er] die Erklärung nicht nachholt"; eine endgültige Präklusion des Erben sieht § 157 Abs 3 AußStrG somit nicht vor, er verliert also sein Erbrecht nicht (Ferrari in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht [2007] 448). Das Unterbleiben einer Erbantrittserklärung binnen gesetzter Frist hat vielmehr die Wirkung einer Erbsentschlagung, die aber jederzeit durch Nachholung der Erbantrittserklärung aufgehoben werden kann, solange keine Endentscheidung über das Erbrecht (vgl 3.) erfolgt ist (Langer, AußStrG² [2007] 312).

4.3. Lässt der potenzielle Erbe die Frist des § 157 Abs 2 AußStrG nicht einfach verstreichen, sondern erklärt er, die Erbschaft auszuschlagen, so ist diese Erklärung unwiderruflich (Welser in Rummel, ABGB³ [2000] §§ 799, 800 Rz 1; Eccher in Schwimann, ABGB³ [2006] § 805 Rz 1, § 806 Rz 1; Sailer in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² [2007] §§ 799, 800 Rz 9; Ferrari in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht [2007] 452). Die Unwiderruflichkeit der Erbantrittserklärung tritt ein, sobald sie beim Verlassenschaftsgericht oder beim Gerichtskommissär einlangt (Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] § 159 Rz 5; Eccher aaO § 805 Rz 2 jeweils bereits zur Rechtslage nach der Außerstreitreform 2003). Die in einigen Entscheidungen aufgrund der früheren Rechtslage geforderte weitere Voraussetzung, nämlich dass die Erbsausschlagung dem Verlassenschaftsverfahren bereits zugrunde gelegt worden sein musste (RIS-Justiz RS0013043 [T3]), besteht seit der Außerstreitreform 2003 nicht mehr; auch eine Annahme der Erklärung, die Erbschaft auszuschlagen, ist nicht mehr vorgesehen (Eccher aaO § 806 Rz 2; Sailer aaO Rz 4).

4.4. Der erblasserische Sohn erklärte mit Schreiben vom 9. 2. 2005, auf das ihm zustehende gesetzliche Erbrecht vorbehaltlos und unwiderruflich, jedoch nur mit Wirkung für seine Person zu verzichten; dieser Verzicht beziehe sich auch auf seinen Sohn Maximilian M*****, nicht jedoch auf seine Tochter Michelle S*****, „sodass dieser [s]eine gesetzliche Erbquote in vollem Umfang zusteht". Dieses Schreiben wurde dem Erstgericht nicht vom erblasserischen Sohn, sondern von der erblasserischen Enkelin vorgelegt.

Am 21. 11. 2006 erklärte der erblasserische Sohn gegenüber dem Erstgericht mittels Schriftsatzes (ON 33), bei seiner Erklärung vom 9. 2. 2005 habe es sich um eine schlichte Ausschlagung der Erbschaft zugunsten der erblasserischen Enkelin gehandelt, die somit hinsichtlich der Hälfte des Nachlasses zur Erbin berufen sei.

4.5. Der erblasserische Sohn wollte somit seinen Erbteil ausschließlich seiner Tochter zukommen lassen, was der erblasserische Enkel auch in seinem Revisionsrekurs ausdrücklich zugesteht.

Die Erklärung, auf die Erbschaft zugunsten einer bestimmten Person zu verzichten, der die Erbschaft bei Wegfall des Verzichtenden nicht ohnehin zur Gänze zugefallen wäre, ist als Erbschaftsschenkung oder als Erbschaftskauf zu behandeln und darauf § 1278 ABGB anzuwenden (6 Ob 196/06a mwN; Hofmann-Wellenhof, Erbverzicht und Ausschlagung der Erbschaft aus zivilrechtlicher Sicht, NZ 1984, 17; Eccher in Schwimann, ABGB [2006] § 805 Rz 5). Die bedingte Ausschlagung in dem Sinn, sie werde nur erklärt, wenn (bzw damit) jemand Bestimmter dadurch die Erbschaft erlangt, ist hingegen unzulässig und wirkungslos (RIS-Justiz RS0110927; Weiß in Klang III² [1952] 1001; Scheffknecht, Die Erbrechtsveräußerung, NZ 1953, 99; Welser in Rummel, ABGB³ [2000] §§ 799, 800 R 30; Eccher in Schwimann, ABGB³ [2006] § 805 Rz 4; Ferrari in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht [2007] 480 [„die Ausschlagung ist als Verfahrenshandlung bedingungsfeindlich"]), also nicht, wie der Revisionsrekurs meint, dahin zu verstehen, dass (lediglich) die Bedingung zu entfallen habe.

Soweit der erblasserische Enkel im Revisionsrekurs dazu ausführt, der erblasserische Sohn sei selbst von der Gültigkeit seiner Erbsausschlagung ausgegangen, er sei auch durch die Erbquote von 25 % zugunsten des erblasserischen Enkels nicht beschwert, sei es ihm doch ausschließlich um eine höhere Quote für die erblasserische Enkelin gegangen, entspricht dies nicht den konkreten Erklärungen des erblasserischen Sohnes in seinem Schriftsatz vom 21. 11. 2006 (ON 33). Dort führte dieser nämlich aus, bei seiner Erklärung vom 9. 2. 2005 habe es sich um eine schlichte Ausschlagung der Erbschaft zugunsten seiner Tochter gehandelt, die somit hinsichtlich der Hälfte des Nachlasses zur Erbin berufen sei; gehe man jedoch davon aus, dass seine Erklärung notariatsaktspflichtig gewesen wäre, sei seine Erbsausschlagung infolge ihrer Bedingungsfeindlichkeit unwirksam.

Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht richtig, wie der Revisionsrekurs meint, der erblasserische Sohn habe seine Erklärung vom 9. 2. 2005 nicht von einer Bedingung abhängig gemacht, sondern für sich vorbehaltlos und unwiderruflich auf sein Erbe verzichtet. Tatsächlich erklärte er nämlich, dieser Verzicht beziehe sich auch auf seinen Sohn Maximilian M*****, nicht jedoch auf seine Tochter Michelle S*****, „sodass dieser [s]eine gesetzliche Erbquote in vollem Umfang zusteht".

4.6. Da im vorliegenden Verfahren bei sämtlichen Erklärungen des erblasserischen Sohnes im Zusammenhang mit seinem Verzicht auf den Erbteil zugunsten seiner Tochter die Voraussetzungen des § 1278 ABGB unbestrittenermaßen nicht eingehalten wurden, ist seine unter einer Bedingung stehende Erbsausschlagung vom 9. 2. 2005 unwirksam. Er hat daher auch unter diesem Gesichtspunkt am 20. 5. 2008 zulässigerweise eine Erbantrittserklärung abgegeben.

5. Schließlich verweist der erblasserische Enkel noch auf die Erklärung des erblasserischen Sohnes vom 1. 8. 2007, wonach er vorbehaltlos und unwiderruflich auf die Abgabe einer Erbantrittserklärung verzichte.

5.1. An diesem Tag schlossen die Parteien (des Verfahrens über das Erbrecht) einen gerichtlichen Vergleich, mit dem der Nachlass im Verhältnis 60 : 20 : 20 auf die erblasserische Tochter und die beiden erblasserischen Enkel aufgeteilt werden sollte. Dieser Vergleich sollte in Rechtskraft erwachsen, wenn er nicht seitens einer der Parteien widerrufen wird.

„Mit Rücksicht auf diesen Vergleich" erklärte sodann der erblasserische Sohn, „vorbehaltlos und unwiderruflich" auf Abgabe einer Erbantrittserklärung zum Nachlass seiner Mutter zu verzichten.

Der Vergleich wurde am 30. 8. 2007 fristgerecht widerrufen.

5.2. Der (potenzielle) Erbe wird erst mit Abgabe seiner Erbantrittserklärung Partei des Verlassenschaftsverfahrens (5 Ob 24/09d Zak 2009/209; Welser in Rummel, ABGB³ [2000] §§ 799, 800 Rz 21 mwN), insbesondere zur Partei des Verfahrens über das Erbrecht. Da der erblasserische Sohn am 1. 8. 2007 noch keine Erbantrittserklärung abgegeben hatte, war er auch nicht Partei des Verfahrens über das Erbrecht - und damit auch nicht Partei des Vergleichs. Ihm stand somit auch nicht das Recht zu, den Vergleich widerrufen zu können.

5.3. Seine Erklärung nach Abschluss des Vergleichs, mit Rücksicht auf diesen Vergleich vorbehaltlos und unwiderruflich auf Abgabe einer Erbantrittserklärung zum Nachlass seiner Mutter zu verzichten, ist als (neuerliche) Erbsausschlagung zu qualifizieren, die er gegenüber dem Verlassenschaftsgericht und (diesmal) ohne Beifügung der Bedingung erklärt hat, seine Erbquote solle der erblasserischen Enkelin zukommen. Sie ist damit als rechtswirksam und unwiderruflich anzusehen; dies hat der erblasserische Sohn bei Abgabe seiner Erklärung auch nochmals ausdrücklich bekräftigt.

5.4. Dass der erblasserische Sohn die Erbsausschlagung „mit Rücksicht auf den Vergleich" erklärt hat, ist nicht als Bedingung anzusehen; er erklärte nämlich seinen Verzicht auf Abgabe einer Erbantrittserklärung ausdrücklich auch „vorbehaltlos".

5.5. In seiner Revisionsrekursbeantwortung versucht der erblasserische Sohn nunmehr darzustellen, er sei bei seiner Erklärung einem Motivirrtum unterlegen; „der von [ihm] ausgesprochene Widerruf [richtig: Verzicht] [habe sich] natürlich darauf [bezogen], dass der Vergleich nicht widerrufen wird, da der Vergleich die Grundlage für [s]einen Verzicht war".

Parteienprozesshandlungen (und um eine solche handelt es sich auch bei der Erbsausschlagung [vgl 6 Ob 189/98g]) unterstehen ausschließlich dem Verfahrensrecht und nicht dem Privatrecht (Gitschthaler in Rechberger, ZPO³ [2006] Vor § 74 mwN), weshalb nach der Rechtsprechung ein Motivirrtum bei Abgabe einer Erbantrittserklärung unbeachtlich ist (8 Ob 269/99p; vgl auch 3 Ob 83/05k mwN).

Nach zutreffender Ansicht der Lehre (Gschnitzer/Faistenberger, Österreichisches Erbrecht² [1983] 63; Eccher in Schwimann, ABGB³ [2006] § 805 Rz 4) gilt allerdings bei unentgeltlicher Erbsausschlagung gemäß § 901 ABGB für Motive dasselbe wie für Bedingungen, das heißt die Erbsausschlagung ist unwirksam (4.5.).

5.6. Nach der Rechtslage vor der Außerstreitreform 2003 war eine trotz zuvor erfolgter Erbsausschlagung abgegebene Erb(antritt)serklärung nicht zurückzuweisen, sondern zu Gericht anzunehmen und - bei widerstreitenden Erklärungen - das Verfahren nach §§ 125 f AußStrG 1854 einzuleiten, wobei die vorherige Ausschlagung der Erbschaft für die Verteilung der Parteirollen von Bedeutung war (RIS-Justiz RS0013043 [T7]); eine Zurückweisung der Erb(antritt)serklärung kam allerdings dann in Betracht, wenn von vornherein zweifelsfrei feststand, dass dem Bewerber auf keinen Fall eingeantwortet werden konnte, so etwa wenn ein Erbrecht des Bewerbers zweifelsfrei nicht bestand, der behauptete Erbrechtstitel fehlte oder aufgrund der Aktenlage niemals zur Einantwortung führen konnte oder der Erklärende aus anderen Gründen nach der Sach- und Rechtslage mit Sicherheit nicht als Erbe in Betracht kam (4 Ob 58/99d mwN).

Diese Grundsätze gelten auch nach der neuen Rechtslage; Erbantrittserklärungen nach zuvor erfolgter Erbsausschlagung sind demnach grundsätzlich nicht zurückzuweisen, sondern dem Verfahren über das Erbrecht zugrunde zu legen. Behauptet der Erklärende dabei Willensmängel bei der Erbsausschlagung, sind diese entweder im außerstreitigen Verfahren über das Erbrecht oder nach Bindung des Gerichts an den Einantwortungsbeschluss im Rahmen einer Erbschaftsklage zu prüfen (Eccher in Schwimann, ABGB³ § 805 Rz 2; zur früheren Rechtslage vgl RIS-Justiz RS0013026, RS0013014).

5.7. Für den erblasserischen Sohn ist aus den zu 5.5. und 5.6. erörterten Grundsätzen im derzeitigen Verfahrensstadium allerdings nichts zu gewinnen. Bereits das Erstgericht hat nämlich eine (einfache) Erbsausschlagung des erblasserischen Sohnes mit der Wirkung, dass sein Erbteil seinen beiden Nachkommen zukommt, angenommen. Der erblasserische Sohn hat jedoch weder im Verfahren erster Instanz noch im Rekurs vorgebracht, er hätte sich bei seiner Erklärung vom 1. 8. 2007 in einem Motivirrtum befunden, weshalb diese Erbsausschlagung ungültig sei. Er kann sich somit gemäß § 49 AußStrG im Revisionsrekursverfahren auf den Umstand, seine Erbsausschlagung vom 1. 8. 2007 sei aufgrund von Willensmängeln unwirksam, nicht (mehr) stützen.

6.1. Im Hinblick auf seine Erbsausschlagung vom 1. 8. 2007 ist die Erbantrittserklärung des erblasserischen Sohnes vom 20. 5. 2008 der Entscheidung im Verfahren über das Erbrecht nicht zugrunde zu legen. Zu prüfen ist daher, ob die erblasserischen Enkel, die ebenfalls Erbantrittserklärungen abgegeben haben, zum Zuge kommen.

6.2. Bei wirksamer Ausschlagung der Erbschaft gilt diese als dem Ausschlagenden nicht angefallen, sodass anzunehmen ist, das Recht sei schon mit dem Tod des Erblassers den Nachberufenen angefallen (RIS-Justiz RS0025116, zuletzt 1 Ob 25/06t; Eccher aaO § 805 Rz 2; Sailer aaO Rz 4).

Der Ausschlagende bestimmt autonom, ob durch seine Erklärung seine Nachkommen begünstigt werden sollen oder nicht, sei es, dass er einen anderen positiv begünstigen will, sei es, dass er nur negativ den Willen äußert, dass seine Nachkommen vom Erbrecht ausgeschlossen sein sollen. Es ist daher im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob der Ausschlagende den Willen gehabt hat, dass die Ausschlagung auch seine Nachkommen erfassen sollte. Hat der Ausschlagende keinen Willen dahin geäußert, ob das Freiwerden seiner Erbquote seinen Nachkommen zugute kommen soll oder nicht, ist seine Erklärung nach den Umständen des Falles und den vom Ausschlagenden verfolgten Zielsetzungen auszulegen (1 Ob 739/82 [JBl 1983, 426] folgend Eccher, Die Wirkung der Erbsentschlagung auf die Nachkommen, NZ 1982, 20; 6 Ob 196/06a iFamZ 2007/83 [Tschugguel]; 6 Ob 212/07f EvBl 2008/86).

Der erblasserische Sohn hat seine Erbsausschlagung vom 1. 8. 2007 „mit Rücksicht auf den Vergleich" erklärt, in welchem seinen beiden Nachkommen Erbquoten zu gleichen Teilen - neben der erblasserischen Tochter - zuerkannt worden waren. Seine Ausschlagung kann somit nur dahin interpretiert werden, dass seine Nachkommen von ihr nicht erfasst sein sollen.

6.3. Da die Vorinstanzen - insoweit rechtskräftig - das Nottestament der Erblasserin vom 11. 1. 2005, auf welches sich die erblasserische Tochter zunächst gestützt hatte, für ungültig erklärt haben, steht ihr neben den Repräsentanten ihres Bruders die Hälfte des Nachlasses zu. Die erblasserischen Enkel, die sich auf die gesetzliche Erbfolge berufen haben, sind demgegenüber jeweils zu einem Viertel erbberechtigt.

7. Damit war aber die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf der Entscheidung des Erstgerichts (§ 78 Abs 1 AußStrG).