TE OGH 2009/7/7 5Ob31/09h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Roch und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragstellerin T***** G***** W***** und S***** GmbH, *****, vertreten durch die Prader & Ortner Rechtsanwälte GesbR in Innsbruck, wegen Einverleibung von Wohnungseigentum ob der Liegenschaft EZ ***** GB *****, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 14. Jänner 2009, AZ 54 R 115/08w, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 24. Oktober 2006 (richtig: 2008), TZ 12382/08, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Ob der Liegenschaft EZ ***** GB ***** war aufgrund von sechs, in der Zeit von 1968 bis 1974 errichteten Kauf- und Wohnungseigentumsverträgen - basierend auf der durch das Wohnungseigentumsgesetz 1948 geschaffenen Rechtslage - teilweise Wohnungseigentum begründet worden (Mischhaus), wobei aber inzwischen das Wohnungseigentum jeweils auf dem Mindestanteil eingetragen ist, mit dem es verbunden ist. Nicht im Wohnungseigentum, sondern (nur) im (schlichten) Miteigentum stehen die 678/6064-Anteile der nunmehrigen Antragstellerin B-LNR 1a. Die Größe der Anteile der einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer beruhte auf der „Vorentscheidung" des Stadtmagistrats Innsbruck vom 20. Oktober 1960, Z. IV-5163/1960, mit dem für die 2 Geschäfte und 61 Wohnungen die Festsetzung der Jahresmietwerte 1914 erfolgte (vgl § 2 WEG 1948).

Sämtliche die teilweise Wohnungseigentumsbegründung betreffenden, von der Antragstellerin als Verkäuferin einerseits und den künftigen Wohnungseigentümern als Käufern andererseits abgeschlossenen - Kauf- und Wohnungseigentumsverträge enthielten (auszugsweise) folgende Regelungen:

„...

B) Wohnungseigentumsvertrag

...

VI.

Die Vertragsteile vereinbaren hinsichtlich der vertragsgegenständlichen Liegenschaft, daß

a) sie das gemeinsame Eigentum an der Pz 1093/1 in E.Zl. ***** II KG ***** zu dem Zwecke begründen, um eine Miteigentumsgemeinschaft im Sinne des Bundesgesetzes vom 8. 7. 1948, BGBl. Nr. 149/48 (Wohnungseigentumsgesetz) in der derzeit gültigen Fassung zu bilden;

b) die Größe des Anteiles der einzelnen Miteigentümer an der gemeinsamen Liegenschaft gemäß den, diesem Vertrage als wesentlicher Bestandteil zugrundeliegenden Vorentscheidung des Stadtmagistrates Innsbruck vom 20. Oktober 1960, Zl. IV-5163/1960, einverständlich nach dem Mietwert der von jedem Miteigentümer in dem gegenständlichen Wohnhaus übernommenen Wohnung festgesetzt worden ist;

c) die in der vorstehend angeführten Entscheidung verzeichneten Wohnungen, und zwar:

(es folgt die Auflistung jener Geschäfts- und Wohneinheiten [ausgenommen die nicht erwähnten, in der Vorentscheidung des Stadtmagistrates Innsbruck vom 20. Oktober 1960, Zl. IV-5163/1960, genannten, dem Miteigentumsanteil der nunmehrigen Antragstellerin zugeordneten Wohnungen], die)

in das alleinige Verfügungsrecht der jeweils angeführten Wohnungseigentümer übernommen worden sind.

Im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes vom 8. Juli 1948, BGBl. Nr. 149/48, in der derzeit geltenden Fassung, räumen sich die Vertragschließenden gegenseitig das Recht auf ausschließliche Nutzung und alleinige Verfügung über die bezeichneten Wohnungen ein; die Beschränkung ihres Miteigentumsanteiles ist zugunsten jeweils eines der oben angeführten Wohnungseigentümers im Lastenblatte einzuverleiben und zugleich das mit jedem Miteigentumsanteile untrennbar verbundene Wohnungseigentum ersichtlich zu machen.

...

C) Gemeinsame Bestimmungen

...

XI.

Alle in dieser Urkunde angeführten Rechte und Pflichten sind auch den jeweiligen Rechtsnachfolgern der Wohnungseigentümer zu überbinden, ... .

...

XVIII.

Die im gegenständlichen Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag angeführten Käufer stimmen mit der Unterfertigung dieses Vertrages einer allfälligen späteren Wohnungseigentumsbegründung hinsichtlich der der T*****gesellschaft m.b.H. verbleibenden Miteigentumsanteile zu und willigen in die Einverleibung des Wohnungseigentums an diesen Miteigentumsanteilen ein.

D) Einverleibung

XIX.

Der Vertragsteile erteilen sohin auf Grund dieses Vertrages und der im Punkt VI. erwähnten Vorentscheidung ... ihre ausdrückliche Einwilligung, dass ... in E.Zl. ***** II KG. ***** nachstehende Eintragungen bewilligt werden:

...

2. die Einverleibung des Eigentumsrechtes für:

(es folgt die Auflistung jener Personen die Mit- und Wohnungseigentum erwerben)

...".

Die Antragstellerin begehrte am 23. Oktober 2008 beim Erstgericht einlangend ob der Liegenschaft EZ ***** GB ***** aufgrund der seinerzeitigen - jeweils nur in Kopie vorgelegten - sechs Kauf- und Wohnungseigentumsverträge sowie weiterer - ebenfalls nur in Ablichtung vorgelegter - Titelurkunden über Rechtsnachfolgen hinsichtlich einzelner Wohnungseigentumsobjekte die Ersichtlichmachung der Bezeichnung „Wohnungseigentum" und auf den 678/6064 Anteilen der Antragstellerin (B-LNR 1a) die Einverleibung des mit diesen verbundenen Wohnungseigentums, und zwar der „Vorentscheidung" des Stadtmagistrats Innsbruck vom 20. Oktober 1960, Z. IV-5163/1960, folgend an Top W 2 1. Stock (101/6064 Anteile), Top W 6 1. Stock (103/6064 Anteile), Top W 2 2. Stock (101/6064 Anteile), Top W 5 3. Stock (101/6064 Anteile), Top W 5 6. Stock (101/6064 Anteile), Top W 1 7. Stock (125/6064 Anteile) und Top W 4 7. Stock 46/6064 Anteile). Die Antragstellerin brachte hiezu vor, die Zustimmung zur Wohnungseigentumsbegründung und die Aufsandungserklärung der ursprünglichen Wohnungseigentümer würden sich aus den vorgelegten Kauf- und Wohnungseigentumsverträgen ergeben. Die entsprechenden Rechte und Pflichten seien an sämtliche Rechtsnachfolger in Schriftform überbunden worden und gemäß § 55 WEG 2002 gelte im vorliegenden Fall nach wie vor die bisherige Nutzwertfestsetzung, die in dieser Form auch verbüchert werden könne.

Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch der Antragstellerin ab. Gemäß § 87 Abs 1 GBG seien Urkunden, aufgrund deren Eintragungen erfolgen sollen, im Original beizulegen. Mit dem Gesuch der Antragstellerin seien jedoch lediglich Kopien der maßgeblichen Urkunden vorgelegt worden. In einzelnen Urkunden über spätere Erwerbsvorgänge sei keinerlei Zustimmung der jeweiligen Erwerber zur Einverleibung des Wohnungseigentums ob den ideellen Miteigentumsanteilen der Antragstellerin enthalten. Gemäß § 57 Abs 1 WEG 2002 idF der WRN 2006 könne nach dem 31. 12. 2006 auf keinen Fall mehr Wohnungseigentum aufgrund „alter Urkunden" begründet werden, und zwar auch nicht in solchen Einlagen, in denen bislang nur teilweise Wohnungseigentum begründet gewesen sei. Für die gewünschte Einverleibung des Wohnungseigentums sei daher die Vorlage der schriftlichen Vereinbarung aller Miteigentümer nach § 3 Abs 1 Z 1 WEG (= Wohnungseigentumsvertrag) oder die gerichtliche Entscheidung nach § 3 Abs 1 Z 2 bis 4 WEG, die Bescheinigung der Baubehörde oder das Gutachten eines Sachverständigen über den Bestand an wohnungseigentumstauglichen Objekten und das Nutzwertgutachten (§ 9 Abs 1 WEG), eine Entscheidung der Schlichtungsstelle oder die rechtskräftige gerichtliche Nutzwertfestsetzung (§ 9 Abs 2 WEG) notwendig.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. Die Vorlage von Originalurkunden gemäß § 87 Abs 1 GBG sei auch dann erforderlich, wenn die Originalurkunden aus Anlass eines früheren Antrags schon vorgelegt worden seien und sich nunmehr deren beglaubigte Abschriften in der Urkundensammlung befänden. Hier seien lediglich in zwei Fällen Verträge elektronisch gespeichert worden. Schon mangels Vorlage der übrigen Urkunden im Original habe daher das Erstgericht dem Gesuch eine positive Erledigung zu Recht versagt.

Gemäß § 4 WEG 1948 habe Wohnungseigentum nur durch schriftliche Vereinbarung aller Miteigentümer eingeräumt werden können; Miteigentümer, die bereits Wohnungseigentümer waren, hätten ihre Zustimmung nicht verweigern dürfen. Nach § 2 Abs 2 Z 1 WEG 1975 habe das Wohnungseigentum neu nur durch schriftliche Vereinbarung aller Miteigentümer eingeräumt werden können. Ein Miteigentümer, der bereits Wohnungseigentümer war, habe seine Zustimmung nur verweigern dürfen, wenn durch das Wohnungseigentum, das neu eingeräumt werden sollte, die ihm aufgrund des bestehenden Wohnungseigentums zustehenden Nutzungsrechte aufgehoben oder eingeschränkt worden wären. Nunmehr bedürfe die Neubegründung des Wohnungseigentums der schriftlichen Vereinbarung aller Wohnungseigentümer (§ 3 Abs 1 WEG 2002).

In den sechs Kauf- und Wohnungseigentumsverträgen finde sich jeweils der Passus, dass die angeführten Käufer mit der Unterfertigung des Vertrags einer allfälligen späteren Wohnungseigentumsbegründung hinsichtlich der der Antragstellerin verbliebenen Miteigentumsanteile zustimmten und in die Einverleibung des Wohnungseigentums an diesen Miteigentumsanteilen einwilligten. Im Hinblick auf die damals geltende Gesetzeslage sei dieser Passus jedenfalls ausreichend, um die Zustimmung der jeweiligen Erwerber zur späteren Wohnungseigentumsbegründung hinsichtlich der verbleibenden Miteigentumsanteile zu dokumentieren. Es liege aber keine rechtswirksame Überbindung dieser Zustimmungserklärung auf die Nachfolgeerwerber vor.

§ 22 GBG sehe vor, dass bei einer außerbücherlichen Übertragung einer Liegenschaft oder eines bücherlichen Rechts auf mehrere Personen nacheinander der letzte Übernehmer unter Nachweis seiner Vormänner die bücherliche Übertragung unmittelbar auf seine Person ohne die notwendige Zustimmungserklärung der einzelnen Vormänner verlangen könne, wenn die schriftliche Zustimmung des letzten bücherlichen Eigentümers vorliege. Allerdings sei nach der Rechtslage des Wohnungseigentumsgesetzes 1948 für die Einwilligung der einzelnen Wohnungseigentümer bzw schlichten Miteigentümer zur Einverleibung des neuen Wohnungseigentums keine Aufsandungserklärung, sondern die bloße schriftliche Zustimmung notwendig gewesen, sodass § 22 GBG auf den vorliegenden Fall unanwendbar sei.

Mit § 55 WEG 2002 sei das Wohnungseigentumsgesetz 1975 mit Ablauf des 30. 6. 2002 außer Kraft gesetzt worden. Die Übergangsregelung des § 29 Abs 1 bis 3 WEG 1975 sollte allerdings für die davon erfassten Rechtsverhältnisse weiter gelten. Entsprechend § 29 Abs 1 Z 1 WEG 1975 sei das Wohnungseigentumsgesetz 1948 mit der Einschränkung außer Kraft getreten, dass die §§ 2 und 5 WEG 1948 in den Fällen weiterhin anzuwenden seien, in denen zumindest an einer Wohnung (einem Geschäftsraum) das Wohnungseigentum nach den bisher geltenden Vorschriften erworben worden sei. Dabei sei der § 3 Abs 2 Z 2 und Abs 3 iVm den §§ 4 Abs 3 und 5 Abs 3 WEG 1975 sinngemäß anzuwenden. Da im konkreten Fall das erste Wohnungseigentum bereits vor Geltung des Wohnungseigentumsgesetzes 1975 begründet worden sei, liege ein entsprechender Anwendungsfall grundsätzlich vor.

Nach § 5 Abs 2 WEG 1948 seien mit dem Gesuch um Eintragung des Wohnungseigentums die Bescheinigung der Baubehörde über den Bestand einer selbstständigen Wohnung (eines Geschäftsraumes) und die amtliche Bestätigung oder die Entscheidung der Mietkommission über die Höhe des Jahresmietzinses für 1914 vorzulegen gewesen. Ein Nutzwertgutachten, die Entscheidung einer Schlichtungsstelle oder die rechtskräftige gerichtliche Nutzwertfestsetzung seien nicht vorgesehen gewesen.

Mit § 57 Abs 1 WEG 2002 idF der WRN 2006 sei die Einverleibung von Wohnungseigentum aufgrund von Urkunden, die noch nach der Rechtslage des Wohnungseigentumsgesetzes 1975 erstellt worden seien, sofern die Wohnungseigentumsbegründung nach dem WEG 1975 gültig gewesen wäre, mit 31. 12. 2006 zeitlich limitiert worden. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung sollte ab 1. 1. 2007 eine Einverleibung nach der Rechtslage des Wohnungseigentumsgesetzes 1975, zu welcher zweifelsohne auch die Übergangsregelung des § 29 WEG 1975 zähle, nicht mehr möglich sein. Trotz dieser Neuregelung sei der damit im Zusammenhang stehende zweite Satz des § 55 WEG 2002 aber nicht ausdrücklich aufgehoben worden. Allerdings habe der Gesetzgeber wohl nicht eine SchlechtersteIlung von Antragstellern eines Wohnungseigentumsobjekts, welches unter die Rechtslage des Wohnungseigentumsgesetzes 1975 falle, gegenüber einem solchen, auf das noch das Wohnungseigentumsgesetz 1948 anzuwenden sei, schaffen wollen. Es wäre nicht einzusehen, wieso auch heute noch die Begründung von Wohnungseigentum bei einer bereits 1974 teilweise begründeten Wohnungseigentumsanlage nach der für den Antragsteller günstigen Rechtslage des Wohnungseigentumsgesetzes 1948 zulässig sein sollte, während eine erst 1976 teilweise begründete Wohnungseigentumsanlage den Standard des Wohnungseigentumsgesetzes 2002 idF der WRN 2006 erfüllen müsse.

Somit lägen sämtliche vom Erstgericht angezogenen Abweisungsgründe vor und habe die Antragstellerin für die gewünschte Einverleibung ein neuerliches Gesuch gemäß § 6 Abs 1 WEG 2002 idF der WRN 2006 durch die Vorlage der schriftlichen Vereinbarung sämtlicher Nachfolgeeigentümer der Ersterwerber (§ 3 Abs 1 Z 1), der Bescheinigung der Baubehörde oder des Gutachtens eines Sachverständigen über den Bestand an wohnungseigentumstauglichen Objekten und eines Nutzwertgutachtens (§ 9 Abs 1) oder einer Entscheidung der Schlichtungsstelle oder der rechtskräftigen gerichtlichen Nutzwertfestsetzung (§ 9 Abs 2) und letztlich der im Gesuch zitierten Originalurkunden einzubringen.

Die Entscheidung des Rekursgerichts enthält den Ausspruch, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 20.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob die Übergangsregelung des § 29 Abs 1 bis 3 WEG 1975 entsprechend § 55 WEG 2002 trotz der Einführung des § 57 Abs 1 WEG 2002 weiter gelte, noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, diesem Folge zu geben und „die begehrte Eintragung zu bewilligen". Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Antragstellerin macht in ihrem Revisionsrekurs zusammengefasst geltend, entgegen der Ansicht des Rekursgerichts sei § 55 WEG 2002 keineswegs durch § 57 WEG 2002 idF WRN 2006 obsolet geworden. Vielmehr sollen die Bestimmungen der §§ 2, 5 WEG 1948 bei erstmaliger Wohnungseigentumsbegründung vor dem 1. 9. 1975 weiter gelten. Erst kürzlich habe der Oberste Gerichtshof entschieden, „dass die Neufestsetzung der Jahresmiete auch nach dem WEG 2002 gem § 55 WEG zulässig ist (5 Ob 261/07d)" und bei Neufestsetzung der Nutzwerte im Fall einer Wohnungseigentumsbegründung vor dem 1. 9. 1975 auch nach der WRN 2006 die Rechtslage nach dem Wohnungseigentumsgesetz 1948 maßgeblich sei, wobei dies auch für die Beurteilung eines Objekts als Wohnungseigentumsobjekt gelte (5 Ob 167/08g).

Die Zustimmung der übrigen Mit- und Wohnungseigentümer zur Wohnungseigentumsbegründung zugunsten der Antragstellerin sowie die Aufsandungserklärung seien in den Kauf- und Wohnungseigentumsverträgen ausreichend determiniert und in den Folgeverträgen fänden sich nahtlos entsprechende Überbindungsklauseln.

Abschließend stelle sich die Frage, ob aufgrund des ursprünglichen Vertrags und der jeweils lückenlos nachgewiesenen Urkunden im Grundbuch überhaupt die Vorlage von Originalurkunden erforderlich sei oder ob nicht - zumal an der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum kein Zweifel bestehe - analog der Rechtsprechung zur Benützungsvereinbarung Kopien ausreichend seien, was nach Meinung der Antragstellerin doch der Fall sein sollte.

Die vom Rekursgericht für erheblich erachtete Rechtsfrage stellt sich vorliegend nicht und auch die Antragstellerin macht in ihrem Revisionsrekurs keine solche Rechtsfrage geltend; der Revisionsrekurs ist daher mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG (iVm § 126 GBG) unzulässig und zurückzuweisen:

1.1. Gemäß § 4 WEG 1948 konnte das Wohnungseigentum nur durch schriftliche Vereinbarung (gemeint: Vertrag) aller Miteigentümer eingeräumt werden. Die schuldrechtliche Vereinbarung setzte nicht voraus, dass der sich Verpflichtende bereits Eigentümer war. Maßgebend war, dass die Vertragspartner im Zeitpunkt der Verbücherung des Wohnungseigentums Miteigentümer der Liegenschaft waren oder doch gleichzeitig wurden (vgl 5 Ob 61, 62/75 = MietSlg 27.561; Borotha, Das Wohnungseigentumsgesetz [1949], § 4 WEG 1948 Anm 2).

1.2. Auch nach nunmehr geltender Rechtslage wird gemäß § 3 Abs 1 WEG 2002 das Wohnungseigentum ua auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung aller Miteigentümer (Wohnungseigentumsvertrag) begründet (Z 1). Für die Einverleibung des Wohnungseigentumsrechts muss (spätestens) zum Zeitpunkt des Einlangens des Grundbuchsgesuchs die Eigenschaft der Vertragspartner als Miteigentümer der Liegenschaft vorliegen oder durch gleichzeitige Verbücherung hergestellt werden (vgl 7 Ob 724/77 = MietSlg 30.553; RIS-Justiz RS0013410).

2. In den ursprünglichen Kauf- und Wohnungseigentumsverträgen stimmten die seinerzeitigen Käufer „einer allfälligen späteren Wohnungseigentumsbegründung" hinsichtlich der Antragstellerin zu (vgl dazu den oben wiedergegebenen Vertragspunkt XVIII.); ob diese Zusage im Hinblick auf den Umstand, dass die dafür in Frage kommenden Wohnungseigentumsobjekte nur aus der „Vorentscheidung" des Stadtmagistrats Innsbruck erschließbar waren, überhaupt aus grundbuchsrechtlicher Sicht ausreichend spezifiert war (vgl dazu Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht, § 85 GBG Rz 23), kann dahin gestellt bleiben. Während der unveränderten Miteigentümerschaft der ursprünglichen Käufer hat nämlich die Antragstellerin die ausbedungene Wohnungseigentumsbegründung zu ihren Gunsten nicht realisiert. Die mittlerweile eingetretenen Eigentumsänderungen lassen dieses Vorhaben auf Grundlage der angesprochenen Urkunden jedenfalls nicht zu.

3. Dass auch die später erwerbenden Wohnungseigentümer an die von ihren Rechtsvorgängern jeweils erteilte Zustimmung gebunden seien, leitet die Antragstellerin aus der in den ursprünglichen Kauf- und Wohnungseigentumsverträgen enthaltenen Überbindungspflicht (vgl dazu den oben wiedergegebenen Vertragspunkt XVIII.) und den in den folgenden Erwerbstiteln angeblich „nahtlos" enthaltenen „Überbindungsklauseln" ab. Tatsächlich enthalten die Kaufverträge über die späteren Erwerbsvorgänge teils schlichte Gefahrtragungsregeln (über den Übergang von „Besitz und Genuß, Wag und Gefahr"; vgl beispielhaft den Kaufvertrag vom 27. 6./30. 6. 2003 [zwischen Manfred T***** und Balthasar W***** betreffend Top W 3 6. Stock]) oder (sinngleiche) Passagen, wonach das Kaufobjekt samt allen Rechten und Pflichten und mit allem rechtlichen und tatsächlichen Zubehör, so wie der Verkäufer den Vertragsgegenstand besitzt und benützt bzw zu besitzen und zu benützen berechtigt war, an den Käufer übergehe. Zu derartigen Klauseln hat der Oberste Gerichtshof aber bereits entschieden, dass diese regelmäßig die Grundlage für allfällige Gewährleistungsansprüche bilden sollen (1 Ob 140/97p). Eine weitergehende Bedeutung in dem von der Antragstellerin angestrebten Sinn der Zustimmung der Rechtsnachfolger der ursprünglichen Käufer zur Wohnungseigentumsbegründung zu ihren Gunsten könnte nur durch eine über den Wortlaut dieser Verträge hinausgehende Urkundenauslegung gewonnen werden, die dem Grundbuchsgericht jedoch verwehrt ist (stRsp vgl RIS-Justiz RS0060573 mzN).

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass ein späterer Erwerb eines Wohnungseigentumsobjekts im exekutiven Weg erfolgte (vgl B-LNR 15h), was eine rechtsgeschäftliche „Überbindungsklausel" überhaupt ausschließt.

Da mithin die vorgelegten Urkunden inhaltlich untauglich sind, die vertragliche Zustimmung der derzeitigen Mit- und Wohnungseigentümer zur Wohnungseigentumsbegründung zu Gunsten der Antragstellerin zu erweisen, erfolgte die Antragsabweisung zu Recht, ohne dass sich insoweit Rechtsfragen im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG stellten. Da die Antragstellung auf der Basis der hier geltend gemachten vertraglichen Grundlagen nicht erfolgreich wiederholt werden kann, war auf weitere Abweisungsgründe nicht einzugehen (stRsp vgl RIS-Justiz RS0060544 mzN).