TE Vwgh Erkenntnis 2000/12/12 98/11/0279

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Leukauf sowie Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Graf, Dr. Gall und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Lenhart, über die Beschwerde des Dr. C in A, vertreten durch Dr. Alex Pratter und Dr. Peter Lechenauer, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Hubert-Sattler-Gasse 10, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 5. Oktober 1998, Zl. 653.548/2-2.5/98, betreffend Entschädigung nach dem Heeresgebührengesetz 1992, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stellte beim Heeresgebührenamt einen Antrag auf Entschädigung des Verdienstentgangs wegen geleisteter Truppenübungen bzw. Kaderübungen in der Zeit vom 20. bis 25. April 1998. Auf dem dafür vorgesehenen Antragsformular gab er ua an, vom 1. Oktober 1991 bis zum 15. Oktober 1997 in einem Dienstverhältnis zum Land Salzburg gestanden zu sein.

Nachdem das Heerengebührenamt den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Juli 1998 aufgefordert hatte, einen Einkommensteuerbescheid für 1997, falls dieser nicht vorliege, die Einkommensteuererklärung für 1997, falls diese nicht vorliege, den Einkommensteuerbescheid 1996, falls schließlich auch dieser nicht vorliege, die Einkommensteuererklärung 1996 vorzulegen, übermittelte der Beschwerdeführer eine Erklärung, derzufolge er seit Oktober 1997 selbstständig erwerbstätig sei und sich außer Stande sehe, eine der gesetzlich geforderten Steuerunterlagen vorzulegen. Gleichwohl legte er den Einkommensteuerbescheid für 1996 vor, in dem Einkünfte aus selbstständiger Arbeit in Höhe von S 89.203,-- aufscheinen.

Mit Bescheid vom 12. August 1998 wies das Heeresgebührenamt den Antrag des Beschwerdeführers auf Entschädigung seines Verdienstentganges aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Dauer seines Präsenzdienstes vom 20. bis zum 25. April 1998 ab (Spruchpunkt a) und wies für denselben Zeitraum den Antrag auf Entschädigung seines Verdienstentganges aus nicht selbstständiger Erwerbstätigkeit ab (Spruchpunkt b). Begründend wurde ausgeführt, aus dem Einkommensteuerbescheid für das Kalenderjahr 1996 ergebe sich ein Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit in Höhe von S 89.203,--. Dieser Betrag sei auf einen Kalendertag umzulegen, wobei sich ein durchschnittliches Einkommen von S 244,39 pro Tag als Durchschnittsverdienst gemäß § 40 des Heeresgebührengesetzes 1992 (HGG 1992) ergebe. Dieser Betrag sei niedriger als die Pauschalentschädigung in Höhe von brutto S 381,--

pro Tag. Gemäß § 39 Abs. 2 HGG 1992 gebühre demnach keine weitere Entschädigung. Aus dem Antrag des Beschwerdeführers gehe hervor, dass sein Dienstverhältnis zum Amt der Salzburger Landesregierung am 15. Oktober 1997 beendet worden sei. Zur Berechtigung eines Entschädigungsanspruches könnten jedoch nur Dienstverhältnisse herangezogen werden, die bei Antritt und während des Präsenzdienstes aufrecht seien.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, es sei ihm nicht möglich, einen Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 nachzureichen, der für den tatsächlichen Verdienstentgang zur Berechnung herangezogen hätte werden können. 1998 sei er als frei praktizierender Facharzt für Augenheilkunde und Optometrie tätig und müsse mit einem Umsatzverlust für die Woche, in der er Präsenzdienst geleistet habe, von voraussichtlich S 65.000,-- rechnen. Die von der Behörde herangezogenen Einkommensbeträge für 1996 stünden weder in ihrer Art noch in ihrer Höhe in irgendeinem Zusammenhang mit den tatsächlichen Einkommensverlusten von 1998. Das Einkommen durch Sondergebühren, wie es im Einkommensteuerbescheid für 1996 angeführt sei, könne lediglich im Zusammenhang mit einer unselbstständigen Arbeit erwirtschaftet werden und dürfe somit nicht "solitär" zur Berechnung der Entschädigung herangezogen werden. Überdies handle es sich dabei um vorläufige Bescheide, die nach Maßgabe späterer Bescheide korrigiert würden. Diese Möglichkeit sei im Bescheid des Heeresgebührenamtes nicht vorgesehen und daher "unstatthaft, ungerecht und verfassungswidrig".

Der Bundesminister für Landesverteidigung wies die Berufung mit Bescheid vom 5. Oktober 1998 ab und bestätigte den Bescheid des Heeresgebührenamtes. In der Begründung führte der Bundesminister für Landesverteidigung aus, der Beschwerdeführer habe anlässlich seines Präsenzdienstes vom 20. bis zum 25. April 1998 einen Antrag auf Entschädigung des Verdienstentganges aus selbstständiger und nicht selbstständiger Erwerbstätigkeit gestellt. Das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers mit dem Amt der Salzburger Landesregierung sei mit 15. Oktober 1997 beendet worden. Nach § 39 Abs. 2 HGG 1992 sei eine der Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine die pauschale Entschädigung übersteigende Entschädigung, dass während eines Präsenzdienstes ein Verdienstentgang eintrete, der durch die pauschale Entschädigung nicht gedeckt ist. Aus dem Wort "Verdienstentgang" könne aber in Ansehung von Bezügen aus nicht selbstständiger Arbeit nicht mehr die Rede sein, wenn bei Antritt des Präsenzdienstes das betreffende Dienstverhältnis bereits geendet habe. Daraus ergebe sich, dass aus der unselbstständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers keine Entschädigung zuzuerkennen gewesen sei, weil kein Verdienstentgang mehr vorgelegen habe. Der Beschwerdeführer habe am 12. August 1998 erklärt, seit Oktober 1997 selbstständig erwerbstätig zu sein. Aus dem vorgelegten Einkommensteuerbescheid für das Kalenderjahr 1996 gehe hervor, dass bereits in diesem Jahre Einkünfte aus selbstständiger Arbeit vorlägen. Dieser Umstand schließe die Anwendung des § 41 Abs. 3 HGG 1992 aus, wonach, wenn der Wehrpflichtige für das dem Einberufungstermin vorangegangene Kalenderjahr erstmalig zur Einkommensteuer zu veranlagen war und zum Zeitpunkt der Antragstellung kein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid vorliegt, die für dieses Kalenderjahr abgegebene Steuererklärung heranzuziehen sei. Liege eine solche Erklärung nicht vor, so sei über den Antrag erst nach Vorlage der Steuererklärung zu entscheiden. Steuerliche Unterlagen aus dem Jahr des Präsenzdienstes könnten im gegenständlichen Verfahren nach § 41 Abs. 4 HGG 1992 nur dann verwendet werden, wenn der Beschwerdeführer in diesem Jahr erstmalig zur Einkommensteuer zu veranlagen gewesen wäre. Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1996 sei die einzig "relevante Unterlage", die für die Bemessung der Entschädigung herangezogen werden könne. Die Umrechnung der darin aufscheinenden Einkünfte aus selbstständiger Arbeit im Ausmaß von S 89.203,-- auf einen Tag bleibe jedoch mit S 244,30 unter der Pauschalentschädigung von S 381,-- brutto pro Tag, sodass der Verdienstentgang des Beschwerdeführers gedeckt gewesen sei. Eine Korrektur der Bescheide auf Grund geänderter Einkommensteuerbescheide zu einem späteren Zeitpunkt, wie sie dem Beschwerdeführer vorschwebe, sei gesetzlich nicht vorgesehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des HGG 1992 lauten (auszugsweise):

"§ 39. (1) Wehrpflichtigen, die

1.

Truppenübungen oder

2.

Kaderübungen oder

...

leisten, gebührt für die Dauer eines solchen Präsenzdienstes eine Pauschalentschädigung in der Höhe von 1,6 vH des Gehaltsansatzes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V nach § 118 Abs. 5 des Gehaltsgesetzes 1956, einschließlich allfälliger Teuerungszulagen, pro Tag.

(2) Sofern die Pauschalentschädigung den Verdienstentgang des Wehrpflichtigen während eines Präsenzdienstes nach Abs. 1 nicht deckt, gebührt dem Wehrpflichtigen auf seinen Antrag eine Entschädigung des um die Pauschalentschädigung verminderten Verdienstentganges. Diese Entschädigung gebührt in Summe mit der Pauschalentschädigung bis zu einem Betrag von 12 vH des Gehaltsansatzes nach Abs. 1 pro Tag. Ein Entschädigungsanspruch besteht nicht, wenn die für den jeweiligen Präsenzdienst insgesamt gebührende Entschädigung nach Abzug der darauf entfallenden Lohnsteuer 100 S nicht übersteigt.

...

§ 40.

...

(7) Gehört ein Wehrpflichtiger sowohl dem Personenkreis der nicht selbstständig Erwerbstätigen als auch dem der selbstständig Erwerbstätigen an, so ist die Entschädigung für jede Einkommensart gesondert zu berechnen. In diesen Fällen bildet die Summe der so ermittelten Beträge die Gesamthöhe der Entschädigung. Die Höchstgrenze für eine Entschädigung nach § 39 Abs. 2 gilt auch in diesem Fall.

...

§ 41. (1) Die Höhe der Entschädigung nach § 39 Abs. 2 für Wehrpflichtige, die selbstständig erwerbstätig sind, ist nach dem durchschnittlichen Einkommen des dem Einberufungstermin vorangegangenen Kalenderjahres zu bemessen, wenn für dieses Jahr bereits ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid vorliegt. Liegt ein solcher Bescheid nicht vor, so ist die für dieses Kalenderjahr abgegebene Steuererklärung heranzuziehen. Liegt eine solche Erklärung nicht vor, so ist der rechtskräftige Einkommensteuerbescheid für das vorangegangene Kalenderjahr für die Ermittlung des Einkommens heranzuziehen. ... .

(2) War der Wehrpflichtige in dem nach Abs. 1 für die Ermittlung des Einkommens maßgeblichen Kalenderjahr erstmalig zur Einkommensteuer zu veranlagen und hat sich die selbstständige Erwerbstätigkeit nicht auf das gesamte Kalenderjahr erstreckt, so ist die Höhe der Entschädigung durch die Umrechnung des Einkommens aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit auf das gesamte Kalenderjahr zu ermitteln.

(3) War der Wehrpflichtige für das dem Einberufungstermin vorangegangene Kalenderjahr erstmalig zur Einkommensteuer zu veranlagen und liegt zum Zeitpunkt der Antragstellung kein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid vor, so ist die für dieses Kalenderjahr abgegebene Steuererklärung heranzuziehen. Liegt eine solche Erklärung nicht vor, so ist über den Antrag erst nach Vorlage der Steuererklärung zu entscheiden.

(4) Ist der Wehrpflichtige für das Kalenderjahr, in dem er den Präsenzdienst anzutreten hat, erstmalig zur Einkommensteuer zu veranlagen und hat er die selbstständige Erwerbstätigkeit vor Antritt des Präsenzdienstes aufgenommen, so ist über den Antrag erst nach Vorlage der Steuererklärung zu entscheiden. Die Höhe der Entschädigung ist durch die Umrechnung des Einkommens aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit auf das gesamte Kalenderjahr zu ermitteln. Dabei sind die Zeiten einer Präsenzdienstleistung in dem Zeitraum, in dem die Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde, nicht einzurechnen.

(5) Das Einkommen besteht aus dem Gesamtbetrag der Einkünfte aus

1.

Land- und Forstwirtschaft,

2.

selbstständiger Arbeit und

3.

Gewerbebetrieb,

vermehrt um die Investitionsrücklage oder den steuerfreien Betrag nach § 9 EStG 1988 und um den Investitionsfreibetrag nach § 10 EStG 1988."

§ 22 EStG 1988, in der Fassung BGBl. Nr. 201/1996, lautet (auszugsweise):

"§ 22. Einkünfte aus selbstständiger Arbeit sind:

1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu diesen Einkünften gehören nur

...

b) ...

...

Zu den Einkünften aus freiberuflicher Tätigkeit zählen auch die Entgelte der Ärzte für die Behandlung von Pfleglingen der Sonderklasse (einschließlich ambulatorischer Behandlung), soweit diese Entgelte nicht von einer Krankenanstalt im eigenen Namen vereinnahmt werden.

..."

Unstrittig ist im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum zwischen 20. und 25. April 1998 Präsenzdienst in Form von Truppen- bzw. Kaderübungen geleistet hat. Ebenso unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer sein Dienstverhältnis zum Land Salzburg mit 31. Oktober 1997 beendet und im Oktober 1997 eine selbstständige Tätigkeit als niedergelassener Arzt aufgenommen hat. Im Zeitpunkt der Ableistung seines Präsenzdienstes war der Beschwerdeführer mithin (nur noch) selbstständig tätig. Unbestritten ist im vorliegenden Fall weiters, dass es sich bei den im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1996 ausgewiesenen Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit um solche Einkünfte des Beschwerdeführers handelt, die er als Entgelt für die Behandlung von Pfleglingen der Sonderklasse erhalten hat. Der Beschwerdeführer bestreitet schließlich nicht die Richtigkeit der von der belangten Behörde genannten Geldbeträge. Er behauptet auch nicht, dass er im Jahr 1996 zum ersten Mal zur Einkommensteuer veranlagt worden wäre.

Das Beschwerdevorbringen zielt ausschließlich darauf ab zu zeigen, dass die belangte Behörde zu Unrecht nur die im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1996 ausgewiesenen Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit für ihre Berechnung herangezogen hat. Nach Auffassung des Beschwerdeführers wäre sie verpflichtet gewesen, das gesamte Jahreseinkommen einzubeziehen. Mit dieser Auffassung ist der Beschwerdeführer jedoch nicht im Recht.

Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Antritts des in Rede stehenden Präsenzdienstes im April 1998 nicht mehr unselbstständig erwerbstätig. Wie die belangte Behörde zu Recht ausführte, spricht § 39 Abs. 2 HGG 1992 von einem "Verdienstentgang". Aus dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang ergibt sich, dass ein Anspruch auf eine über die Pauschalentschädigung hinausgehende Entschädigung nur bei einem die erstere übersteigenden tatsächlichen Verdienstentgang während der Zeit des Präsenzdienstes besteht. Von einem solchen kann aber in Ansehung von Bezügen aus nicht selbstständiger Arbeit dann nicht (mehr) die Rede sein, wenn bei Antritt des Präsenzdienstes das betreffende Dienstverhältnis bereits geendet hat (vgl. hiezu das auch von der belangten Behörde erwähnte hg. Erkenntnis vom 23. Februar 1988, Zl. 87/11/0152, zur insoweit gleich lautenden Rechtslage vor dem HGG 1992). Von einem Verdienstentgang des Beschwerdeführers in Ansehung unselbstständiger Erwerbstätigkeit kann daher nicht gesprochen werden. Da der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Ableistung des Präsenzdienstes nicht unselbstständig erwerbstätig war, gehörte er auch nicht gemäß § 40 Abs. 7 HGG 1992 sowohl dem Personenkreis der nicht selbstständig Erwerbstätigen als auch dem der selbstständig Erwerbstätigen an.

Ob der Beschwerdeführer einen die Pauschalentschädigung übersteigenden Verdienstentgang zu tragen hatte, war demnach, wie die belangte Behörde zutreffend erkannte, ausschließlich nach § 41 HGG 1992 zu beurteilen. Da der Beschwerdeführer weder einen Einkommensteuerbescheid noch eine Einkommensteuererklärung für das dem Einberufungstermin vorangegangene Jahr (in seinem Fall 1997), sondern nur den Einkommensteuerbescheid für das dem Einberufungstermin zweitvorangegangene Jahr (in seinem Fall 1996) vorgelegt hatte, war die Höhe der Entschädigung nach § 39 Abs. 2 HGG 1992 für ihn als selbstständig Erwerbstätigen nach dem durchschnittlichen Einkommen des Jahres 1996 zu bemessen (§ 41 Abs. 1 dritter Satz HGG 1992). Für ein Vorgehen der Behörde nach § 41 Abs. 2 HGG 1992 bestand keine Veranlassung, weil es keinerlei Indizien dafür gibt, dass der Beschwerdeführer in dem nach Abs. 1 für die Ermittlung des Einkommens maßgeblichen Kalenderjahr (in seinem Fall dem Jahr 1996) erstmalig zur Einkommensteuer zu veranlagen gewesen wäre. Auch dass sich die selbstständige Erwerbstätigkeit im Jahr 1996 nicht auf das gesamte Kalenderjahr erstreckt hätte, wurde nie vorgebracht. Damit kam aber auch eine Anwendung des § 41 Abs. 3 HGG 1992 im Falle des Beschwerdeführers nicht in Frage, weil dieser nicht für das dem Einberufungstermin vorangegangene Kalenderjahr 1997 erstmalig zur Einkommensteuer zu veranlagen war. Schließlich war auch, wie die belangte Behörde zutreffend erkannte, die Anwendung des § 41 Abs. 4 HGG 1992 ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer nicht für das Kalenderjahr, in dem er den Präsenzdienst anzutreten hatte (in seinem Fall das Jahr 1998), erstmalig zur Einkommensteuer zu veranlagen war. Die Höhe der Entschädigung nach § 39 Abs. 2 war für ihn daher ausschließlich unter Anwendung des § 41 Abs. 1 HGG 1992 auf Grund des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1996 zu bemessen.

Wenn der Beschwerdeführer rügt, die belangte Behörde hätte bei der Bemessung seiner Entschädigung nicht nur die Einkünfte für das Jahr 1996 aus selbstständiger, sondern auch diejenigen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen gehabt, so übersieht er, dass nach § 41 Abs. 5 Z. 2 HGG 1992 das Einkommen im Sinne dieses Paragraphen aus dem Gesamtbetrag der Einkünfte aus selbstständiger Arbeit bestand (die in § 41 Abs. 5 HGG 1992 ebenfalls angeführten Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (Z. 1) und aus Gewerbebetrieb (Z. 3) können vorliegendenfalls außer Betracht bleiben). Die von ihm vermisste Einrechnung seiner Einkünfte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit ist im Gesetz unmissverständlich ausgeschlossen. Einkünfte aus selbstständiger Arbeit des Beschwerdeführers für das Jahr 1996 waren gemäß § 22 Z. 1 lit. b EStG 1988 diejenigen Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit, zu denen auch die Entgelte der Ärzte für die Behandlung von Pfleglingen der Sonderklasse (einschließlich ambulatorischer Behandlung) zählen. Diese Einkünfte aus selbstständiger Arbeit des Beschwerdeführers aus dem Jahr 1996 hat die belangte Behörde zu Recht der Bemessung des Einkommens des Beschwerdeführers zu Grunde gelegt.

Soweit der Beschwerdeführer darauf hinweist, dass § 41 Abs. 1 HGG 1992 auf das durchschnittliche Einkommen abstelle und daraus abzuleiten versucht, dass zur Ermittlung des durchschnittlichen Einkommens eben auch die Einkünfte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit einzubeziehen seien, ist ihm zu erwidern, dass die von ihm angestrebte Auslegung auch in diesem Punkt mit dem klaren Wortlaut des § 41 Abs. 5 HGG 1992 in Widerspruch geriete.

Der Verwaltungsgerichtshof hegt vor dem Hintergrund der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zB. das Erkenntnis vom 4. März 1980, VfSlg. Nr. 8767) auch keine Bedenken dahin, dass das von der belangten Behörde ihrem Bescheid zu Grunde gelegte Verständnis der im Beschwerdefall maßgeblichen Gesetzesbestimmungen, die Härtefälle wie denjenigen des Beschwerdeführers in Kauf nehmen, zu einem gleichheitswidrigen Ergebnis führt. Weder hält er daher eine den Intentionen des Beschwerdeführers entsprechende verfassungskonforme Auslegung für geboten, noch sieht er sich veranlasst, beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG zu stellen.

Bei Umrechnung der von der belangten Behörde genannten Summe der Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit auf einen Tag ergibt sich unbestritten ein Betrag, der den Pauschalbetrag gemäß § 39 Abs. 1 HGG 1992 unterschreitet. Die Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers auf Entschädigung des Verdienstentganges (sowohl aus unselbstständiger als auch aus selbstständiger Erwerbstätigkeit) kann demnach nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 12. Dezember 2000