TE OGH 2009/7/14 4Ob108/09z

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Felizitas K*****, vertreten durch Mag. Ute Caviola und Mag. Clemens Canigiani, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Prof. Dr. Thomas S*****, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Ehegattenunterhalt (Rechnungslegung und Zahlung), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. März 2009, GZ 43 R 168/09p-32, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 22. Jänner 2009, GZ 2 C 11/08b-26, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Revisionsrekursbeantwortung wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht hat die Berufung der Klägerin wegen Verspätung zurückgewiesen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob eine Klage auf Rechnungslegung zur Offenlegung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen eine Ferialsache gemäß § 224 Abs 1 Z 4 ZPO sei.

Der Revisionsrekurs ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (§ 526 Abs 2 ZPO) - jedenfalls unzulässig. Die Revisionsrekursbeantwortung ist unzulässig.

1.1. Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls (absolut) unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist (RIS-Justiz RS0112314). Für familienrechtliche Entscheidungen besteht keine Sonderregelung (7 Ob 205/99v).

1.2. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass - ungeachtet der Ausführungen im JAB (991 BlgNR 17. GP 69), wonach die im § 528 Abs 2 Z 2 ZPO von der Unanfechtbarkeit ausgenommenen Beschlüsse jene seien, durch die der Rechtsschutzanspruch überhaupt verneint wird - davon nur formalrechtlich begründete Klagezurückweisungen erfasst sind (4 Ob 107/93 = SZ 66/118; 4 Ob 44/08m). Die Anfechtung von Konformatbeschlüssen ist demnach nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen (4 Ob 291/01z = EvBl 2002/112; 4 Ob 44/08m). Dem ist die vom Rekursgericht bestätigte Zurückweisung eines Rekurses nicht gleichzuhalten (7 Ob 205/99v; RIS-Justiz RS0112314 [T7]).

2.1. Für die Beurteilung der Zweiseitigkeit und der Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels sind nach Art XIV Abs 2 ZVN 2009, BGBl I 2009/30, §§ 521, 521a ZPO idF der Novelle anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung erster Instanz nach dem 31. 3. 2009 liegt. Der erstinstanzliche Beschluss wurde am 21. 1. 2009 gefasst, sodass §§ 521, 521a ZPO idF vor dieser Novelle heranzuziehen sind.

2.2. Der (Revisions-)Rekurs gegen die Zurückweisung eines Rechtsmittels ist in § 521a ZPO nicht genannt. Daraus leitet die Rechtsprechung ab, dass eine Rechtsmittelbeantwortung unzulässig sei (RIS-Justiz RS0118695 zur Zurückweisung eines Rekurses; RIS-Justiz RS0098745, RS0043760 zur Zurückweisung einer Berufung). Zuletzt hielt der Oberste Gerichtshof daran zumindest für jene Fälle fest, in denen die Entscheidung über das Rechtsmittel nicht von der Verwertung eines durch eine Partei beigebrachten Beweises, sondern von der Wahrnehmung einer bereits aktenkundigen Tatsache abhängt (RIS-Justiz RS0043760 [T11], RS0098745 [T10]; zuletzt etwa 4 Ob 157/07b und 4 Ob 120/08p). Das trifft hier zu. Die Revisionsrekursbeantwortung des Beklagten ist daher zurückzuweisen.