TE OGH 2009/7/30 8Ob11/09i

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Spenling und Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Glawischnig und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Harald H*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Poleschinski, Rechtsanwalt in Hartberg, gegen die beklagte Partei Marktgemeinde B*****, wegen Wiederaufnahme (Streitinteresse: 148.654 EUR sA), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 18. Dezember 2008, GZ 2 R 180/08w-5, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 29. Oktober 2008, GZ 12 Cg 99/08x-2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit noch nicht rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 17. 9. 2008, GZ 12 Cg 54/07b-21, wurde das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger 148.654 EUR samt Zinsen zu zahlen, abgewiesen. Über die gegen dieses Urteil vom Kläger eingebrachte Berufung wurde in jenem Verfahren noch nicht entschieden.

Der Kläger brachte in jenem Verfahren zusammengefasst vor, dass er sich im Rahmen einer Vereinbarung mit der beklagten Partei verpflichtet habe, eine von ihm betriebene Geflügelhaltung samt Maistrocknungsanlage und Gerätehalle von der bisherigen Adresse auf ein anderes Grundstück in derselben Gemeinde auszusiedeln. Diese Aussiedelung habe er mit Unterstützung der beklagten Partei vollzogen. Im Gegenzug habe sich die beklagte Partei verpflichtet, dem Kläger Subventionen und Infrastrukturzahlungen im Gegenwert von 436.000 EUR zu erbringen. Sämtliche relevante Gespräche habe der Kläger mit dem damaligen Bürgermeister der beklagten Partei, H***** P*****, geführt, der zu einem dieser Gespräche auch mit einer vorbereiteten schriftlichen Vereinbarung erschienen sei, die zwischen dem Land Steiermark und der beklagten Partei einerseits und dem Kläger sowie seiner Mutter andererseits abgeschlossen werden sollte. Trotz Einigung sei diese von der beklagten Partei veranlasste schriftliche Vereinbarung zwischen den Streitteilen wegen im einzelnen vorgebrachter Unstimmigkeiten nicht unterzeichnet worden. Unter anderem sei der Kläger mit dem in der Vereinbarung verwendeten Begriff der „Infrastrukturmaßnahmen" nicht einverstanden gewesen, weil die mit der Aussiedelung verbundenen finanziellen Nachteile bar abgegolten werden sollten.

Der Kläger habe seine vertraglich übernommenen Verpflichtungen erfüllt, habe die Bauansuchen für die Erweiterung des Betriebs auf der ursprünglichen Liegenschaft zurückgezogen und den Neubau samt Erweiterung des Betriebs errichtet, wofür er 1,5 Mio EUR investiert habe. Die beklagte Partei habe statt des vereinbarten Betrags von 436.000 EUR lediglich 215.346 EUR bezahlt, sodass (nach einer Klageeinschränkung) der restliche Betrag offen sei. Der damalige Bürgermeister der beklagten Partei, der dem Vorverfahren auch als Nebenintervenient auf Seiten der beklagten Partei beitrat, habe dem Kläger zugesagt, dass der Betrag von 436.000 EUR bar in Form von Subventionen von der beklagten Partei, oder über diese vom Land Steiermark an den Kläger bezahlt werden sollte. Die beklagte Partei habe dadurch, dass sie einen Vertragsentwurf in Auftrag gegeben habe, der mehrfach nach Rücksprache mit dem Kläger abgeändert, aber von diesem nicht unterfertigt worden sei, eine rechtlich unklare Situation geschaffen, weil der in der schriftlichen Vereinbarung enthaltene Begriff der „Infrastrukturmaßnahmen" nicht mit der mündlichen Vereinbarung der Barzahlung übereingestimmt habe, die mit dem damaligen Bürgermeister getroffen worden sei. Die beklagte Partei habe den Anschein erweckt, sich den Intentionen des Klägers zu unterwerfen; für diesen habe nie ein Zweifel bestanden, dass der damalige Bürgermeister im Namen der beklagten Partei handlungsbevollmächtigt sei.

Die beklagte Partei bestritt das Klagevorbringen im Vorverfahren im Wesentlichen damit, dass dem Kläger keine Barzahlung, sondern lediglich Förderungsmaßnahmen in Form von Geldsubventionen und Infrastrukturmaßnahmen mit einem Gesamtwert von 436.000 EUR zugesagt worden seien. Diese Vereinbarung habe die beklagte Partei erfüllt, ein weiterer Anspruch des Klägers bestehe nicht. Der Kläger habe die Förderungsbedingungen nach Maßgabe der vorliegenden Entwürfe für eine schriftliche Vereinbarung akzeptiert, er habe erkennen müssen, dass die schriftliche Vereinbarung den rechtsgeschäftlichen Willen des Gemeinderats repräsentiere, nicht aber vermeintliche formlose Zusagen des Bürgermeisters. Im Zweifel habe sich die beklagte Partei eher die geringere als die schwerere Last auferlegen wollen. Weder habe der damalige Bürgermeister der beklagten Partei eine Barzahlung von 436.000 EUR zugesagt, noch könnte eine solche Zusage die beklagte Partei binden.

Das Urteil im Vorverfahren wurde dem Vertreter des Klägers am 23. 9. 2008 zugestellt.

Mit der vorliegenden, am 23. 10. 2008 beim Erstgericht eingebrachten Wiederaufnahmsklage begehrt der Kläger die Wiederaufnahme des Vorverfahrens 12 Cg 54/07b, die Aufhebung des in jenem Verfahren gefällten Urteils und die Stattgebung des Klagebegehrens im wiederaufgenommenen Verfahren. Er bringt zusammengefasst vor, dass er am 26. 9. 2008 Kenntnis über die falsche Beweisaussage des im Vorverfahren als Zeugen vernommenen früheren Bürgermeisters der beklagten Partei erlangt habe. Aufgrund dieser falschen Zeugenaussage des Altbürgermeisters habe das Gericht festgestellt, dass dieser dem Kläger keinen Barbetrag von 436.000 EUR zugesagt habe, sodass es zu einer unrichtigen Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache gekommen sei.

Das Erstgericht wies die Klage zurück und sprach die Unterbrechung des Rechtsmittelverfahrens im Vorverfahren aus. Schon im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gemäß § 538 ZPO ergebe sich, dass auch unter Annahme der Richtigkeit des Vorbringens des Wiederaufnahmsklägers die beklagte Partei durch eine solche Zusage ihres früheren Bürgermeisters nicht gebunden werden könne. Dieser sei dazu nach den Regeln der steiermärkischen Gemeindeordnung nicht ermächtigt gewesen, eine derartige Zusage hätte nach den Feststellungen gegen die Absprache im Gemeindevorstand verstoßen. Ein Verhalten des Gemeinderats, das Grundlage einer Anscheinsvollmacht des Bürgermeisters sein könne, liege nicht vor.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Der Wiederaufnahmskläger habe sich lediglich auf die Zusagen des früheren Bürgermeisters gestützt. Aus diesen könne das Vorliegen einer Anscheinsvollmacht jedoch nicht abgeleitet werden, mögen auch einzelne (Teil-)Leistungen der beklagten Partei an den Kläger erfolgt sein. Auch die im Rekurs vorgebrachten Umstände für das Vorliegen einer Anscheinsvollmacht des Bürgermeisters könnten nicht überzeugen.

Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht unter Berufung auf Pollak (Anm zu Rsp 1935/174) zu, weil gesicherte aktuelle Rechtsprechung zur Frage fehle, inwieweit bei der Zulässigkeitsprüfung im Vorprüfungsverfahren die rechtliche Beurteilung des Vorprozesses „gewissermaßen vorwegzunehmen" sei, oder ob schon jede mehr oder weniger entfernte Möglichkeit abweichender Beurteilung durch die höhere Instanz genüge, um die Wiederaufnahmsklage für das Vorprüfungsverfahren ausreichend schlüssig zu machen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos aufzuheben.

Der Kläger führt im Revisionsrekurs zusammengefasst aus, dass im Vorprüfungsverfahren nicht entschieden werden dürfe, ob die behaupteten Tatsachen oder Beweismittel nach ihrem faktischen Gehalt geeignet seien, eine andere Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen. Das Rekursgericht habe allerdings eine solche Eignungsprüfung vorgenommen, wenn es ausführe, dass in Fällen der Anscheinsvollmacht die Einzelfallproblematik im Vordergrund stehe. Die unrichtige Anwendung des § 538 ZPO durch das Rekursgericht habe die Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens zur Folge. Neue Tatsachen und Beweismittel müssten sich nicht unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung auswirken, es genüge, wenn sie abstrakt geeignet seien, eine wesentliche Änderung der Beweiswürdigung herbeizuführen, wobei auch aus Hilfstatsachen Schlüsse auf die Hauptsache gezogen werden könnten. Die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts, wonach keine Umstände für eine Anscheinsvollmacht vorlägen, sei unzutreffend. Insbesondere sei der Dritte in seinem Vertrauen auf den äußeren Tatbestand auch zu schützen, wenn das kompetente Organ den Anschein erwecke, seine Handlungen seien durch eine Beschlussfassung gedeckt.

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.

Die vom Rekursgericht für die Begründung des Zulassungsausspruchs zitierte Entscheidung 3 Ob 204/35 wurde nur in Rechtsprechung 1935/174 veröffentlicht (vgl Index der Rechtsmittelentscheidungen und des Schrifttums 1934 - 1938, 140) und ist im Volltext nicht mehr vorhanden. Sowohl aus dem veröffentlichten Entscheidungstext als auch aus der Anmerkung Rudolf Pollaks (Rsp 1935/174, 133f) ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass damals die Vorinstanzen nicht die Klage im Vorprüfungsverfahren zurückgewiesen, sondern im Aufhebungsverfahren abgewiesen haben. Der Oberste Gerichtshof änderte nämlich die Entscheidungen der Vorinstanzen ab und bewilligte die Wiederaufnahme des Verfahrens und auch Pollak spricht unter Bezugnahme auf die §§ 390, 406 ZPO wörtlich davon, dass im Wiederaufnahmeverfahren jedes Gericht nach seiner eigenen Meinung zu urteilen habe: „Um so mehr muß das dann gelten, wenn das Wiederaufnahmsurteil wie diesmal mit Berufung und Revision anfechtbar ist; ...". Diese Entscheidung kann daher für die vom Rekursgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage der Zulässigkeitsprüfung im Vorverfahren nicht herangezogen werden.

Da die vorliegende Wiederaufnahmsklage bereits vor Eintritt der Streitanhängigkeit zurückgewiesen wurde, ist das Rechtsmittelverfahren einseitig (10 ObS 23/03k). Der angefochtene Beschluss ist, weil der Ausnahmefall des § 528 Abs 2 Z 2 zweiter Halbsatz ZPO vorliegt, nicht jedenfalls unanfechtbar.

Ob Klagebehauptungen schlüssig sind, kann regelmäßig nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (RIS-Justiz RS0037780). Inhaltlich stützt der Wiederaufnahmskläger erkennbar die Wiederaufnahme auf die Wiederaufnahmsgründe des § 530 Abs 1 Z 2 und Z 7 ZPO, ohne dies jedoch im Einzelnen zu unterscheiden. Zwar geht auch das Rekursgericht auf diese Unterscheidung nicht näher ein, daraus ist jedoch für den Rechtsmittelwerber nichts zu gewinnen: Gemäß § 538 Abs 1 ZPO hat das Gericht vor Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung über die Wiederaufnahmsklage zu prüfen, ob die Klage auf einen der gesetzlichen Anfechtungsgründe (§§ 529 bis 531 ZPO) gestützt und in der gesetzlichen Frist erhoben ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist sie als zur Bestimmung einer Tagsatzung für die mündliche Verhandlung ungeeignet zurückzuweisen.

Dem Gericht kommt gemäß § 538 Abs 1 ZPO bei der Prüfung des Wiederaufnahmsgrundes im Vorprüfungsverfahren nur ein eingeschränktes Prüfungsrecht zu. Diese Prüfung vereinigt in sich die Funktion der Zulässigkeitsprüfung gemäß § 230 ZPO mit Elementen der Vorprüfung im Rechtsmittelverfahren gemäß § 471 ZPO (RIS-Justiz RS0103697). Die Zurückweisung der Klage ist dann gerechtfertigt, wenn sich der geltend gemachte Wiederaufnahmsgrund überhaupt unter keinen der im Gesetz angeführten Wiederaufnahmsgründe einordnen lässt oder in keinem rechtlich beachtlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung steht, der Wiederaufnahmswerber also auch bei Zutreffen der behaupteten Wiederaufnahmsgründe eine Aufhebung oder eine Abänderung der Entscheidung nicht erreichen könnte (10 ObS 169/03f = SZ 2003/76; RIS-Justiz RS0044631). Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein neues Beweisthema in keinem rechtlich beachtlichen Zusammenhang mit dem wiederaufzunehmenden Verfahren steht. Andererseits ist auch zu prüfen, ob die Nichtberücksichtigung neuer Tatsachen oder Beweismittel im Vorprozess geeignet war, die Beweiswürdigung zu beeinflussen (RIS-Justiz RS0044510; RS0044411).

Während eine objektiv unrichtige Aussage eines Zeugen allenfalls den Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO erfüllen kann, wird der Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs 1 Z 2 ZPO erfüllt, wenn ein Tatbestand des § 288 StGB verwirklicht ist (RIS-Justiz RS0044577; Jelinek in Fasching/Konecny2 IV/1 § 530 Rz 62, 67). Nur die vorsätzliche Falschaussage bildet daher den Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs 1 Z 2 ZPO.

Es spielt im Vorprüfungsverfahren jedoch keine Rolle, welcher der im Gesetz genannten Wiederaufnahmstatbestände geltend gemacht wird. Dies ergibt sich schon systematisch aus der Normierung der Schlüssigkeitsprüfung in § 538 ZPO vor § 539 ZPO, der die Zurückweisungsgründe des § 538 ZPO für Wiederaufnahmsklagen, die auf strafbare Handlungen gemäß § 530 Abs 1 Z 1 bis 4 ZPO gestützt sind, ergänzt und für diese Klagen spezifische Verfahrensvorschriften enthält (Jelinek aaO § 539 Rz 1). Denn auch die Behauptung einer strafbaren Handlung kann nur dann einen Wiederaufnahmsgrund bilden, wenn sie für die Entscheidung überhaupt kausal war (9 Ob 125/02a; RIS-Justiz RS0044529).

Für die Schlüssigkeitsprüfung ist im konkreten Fall beachtlich, dass das noch nicht rechtskräftige klageabweisende Urteil im Vorverfahren einerseits auf die Aussage des Altbürgermeisters gestützt ist, wonach dem Kläger kein Barbetrag von 436.000 EUR zugesagt worden sei. Andererseits führte das Erstgericht in seinem Urteil im Vorverfahren aus, dass die beklagte Partei auch bei Vorliegen einer solchen behaupteten Zusage des früheren Bürgermeisters nicht an sie gebunden wäre, weil keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht bestünden (S 40 aaO).

Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass Umstände vorliegen, die geeignet sind, im Dritten den begründeten Glauben an die Berechtigung des Vertreters zum Abschluss des beabsichtigten Geschäfts zu erwecken (RIS-Justiz RS0019609). Die Regeln über die Anscheinsvollmacht kommen auch im Bereich des § 867 ABGB zur Anwendung. Fehlt einem Organ einer Gebietskörperschaft - etwa dem Bürgermeister einer Gemeinde - für eine von ihn vorgenommene Handlung die Vertretungsmacht, so ist sie der Gebietskörperschaft zwar nicht gemäß § 867 ABGB zuzurechnen: Der Dritte ist jedoch dann in seinem Vertrauen auf den äußeren Tatbestand schützenswert, wenn das tatsächlich kompetente Organ den Anschein geweckt hat, die Handlung sei durch seine Beschlussfassung gedeckt (RIS-Justiz RS0014726; RS0020145; 8 Ob 111/07t = RIS-Justiz RS0014699 [T 26]; Rummel in Rummel3 § 867 Rz 9; Bollenberger in KBB2 § 867 Rz 3).

Das Verhalten des Scheinvertreters selbst - hier also des damaligen Bürgermeisters - ist nach allgemeinen vertretungsrechtlichen Grundsätzen für die Beurteilung der Frage, ob eine Anscheinsvollmacht vorliegt, hingegen unerheblich (Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 867 Rz 7 f; Strasser in Rummel3 § 1002 Rz 44 ff, 48 aE).

Der Wiederaufnahmskläger stützt das gesamte Vorbringen in der Wiederaufnahmsklage ausschließlich auf die behauptete falsche Aussage des Altbürgermeisters. Neu ist nach dem Vorbringen in der Wiederaufnahmsklage daher nicht die behauptete Tatsache der Falschaussage des früheren Bürgermeisters der beklagten Partei, denn die Aussage erfolgte ja bereits im Vorverfahren. Neu sind ausschließlich die mit der Wiederaufnahmsklage behaupteten Beweismittel, die die Tatsache der unrichtigen Aussage beweisen sollen. Zutreffend hat das Rekursgericht darauf hingewiesen, dass der Kläger in der Wiederaufnahmsklage kein Vorbringen zu einer behaupteten von der beklagten Partei veranlassten Anscheinsvollmacht des Bürgermeisters erstattet hat. Der Kläger hat insbesondere in der Wiederaufnahmsklage auch nicht vorgebracht, welches andere oder weitere Vorbringen er zu diesem Themenkomplex im Vorverfahren vor dem Hintergrund des nunmehr behaupteten Wiederaufnahmsgrundes erstattet hätte.

Damit stehen aber die in der Wiederaufnahmsklage vorgebrachten neuen Beweismittel in keinem rechtlich beachtlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung, wobei es der vom Rekursgericht vorgenommenen Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht im konkreten Fall vorlagen oder nicht, nicht bedarf.

Die Wiederaufnahmsklage zielt also ausschließlich auf die nunmehr mögliche Beweisbarkeit der behaupteten Falschaussage des Altbürgermeisters ab. Außerhalb des Rahmens einer Anscheinsvollmacht kann aber eine Zusage des Bürgermeisters die beklagte Gemeinde nicht verpflichten. Der Kläger erstattete kein Vorbringen in der Wiederaufnahmsklage, aus dem sich Gegenteiliges für den konkreten Fall erschließen ließe. Zum allfälligen Einfluss der behaupteten Falschaussage auf die Beweiswürdigung des Erstgerichts im Vorverfahren brachte der Wiederaufnahmskläger lediglich vor, dass sich das Erstgericht in der Hauptsache „beinahe ausschließlich auf die Einvernahme" des Altbürgermeisters gestützt habe. Aufgrund dessen falscher Zeugenaussage sei es zu einer unrichtigen Entscheidung gekommen.

Wie bereits ausgeführt, kann aber weder aus der Aussage des Altbürgermeisters noch aus dessen Verhalten ein Hinweis auf das Vorliegen einer Anscheinsvollmacht gewonnen werden, weil dafür nicht das Verhalten des Bürgermeisters, sondern jenes des tatsächlich kompetenten Organs maßgeblich ist. Ein Vorbringen, welche Auswirkungen die behauptete falsche Aussage des Bürgermeisters auf das Verhalten des tatsächlich kompetenten Organs hätte, wurde nicht erstattet. Abgesehen davon kann schon chronologisch eine Aussage des früheren Bürgermeisters im Vorverfahren keinen Einfluss auf die zeitlich davor liegenden Geschehnisse haben, aus denen sich das Vorliegen einer der beklagten Partei zuzurechnenden Anscheinsvollmacht ergeben könnte.

Der Kläger hat daher die Kausalität des von ihm geltend gemachten Wiederaufnahmsgrundes für die Entscheidung im Vorverfahren nicht ausreichend behauptet, sodass der Klage die rechtliche Schlüssigkeit mangelt. Eine erhebliche Rechtsfrage in dem vom Rekursgericht aufgezeigten Sinn war dabei nicht zu beurteilen, sodass der Revisionsrekurs zurückzuweisen war.