TE OGH 2009/8/4 9ObA48/08m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ingeborg Bauer-Manhart und Peter Schönhofer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gloria D*****, Kunststoffarbeiterin, *****, vertreten durch Dr. Frank Riel ua, Rechtsanwälte in Krems an der Donau, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch die Reif & Partner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 12.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 7. November 2007, GZ 8 Ra 75/07v-12, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 6. März 2007, GZ 32 Cga 19/07h-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 836,28 EUR (darin 139,38 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war seit 2. 5. 2002 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Schreiben der Beklagten vom 15. 1. 2007, das der Klägerin am 16. 1. 2007 zuging, wurde das Arbeitsverhältnis zum 9. 2. 2007 aufgekündigt. Am 18. 1. 2007 beantragte die Klägerin beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Bundessozialamt) die Feststellung, dass sie dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre. Mit Bescheid vom 26. 2. 2007, der der Klägerin am 2. 3. 2007 zugestellt wurde, stellte das Bundessozialamt gemäß § 14 Abs 2 BEinstG fest, dass die Klägerin mit einem Grad der Behinderung von 50 vH ab 1. 1. 2007 dem Kreis der begünstigten Behinderten (§ 2 Abs 1, § 3 BEinstG) angehöre. Der Bescheid enthielt die Rechtsmittelbelehrung, dass der Klägerin gemäß § 19 Abs 1 BEinstG iVm §§ 13 und 63 AVG das Recht zustehe, innerhalb von sechs Wochen nach der Zustellung beim Bundessozialamt die Berufung an die Bundesberufungskommission einzubringen (Beil ./E). Der Bescheid war bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (6. 3. 2007) noch nicht rechtskräftig (unstrittig).

Die Klägerin, die die Kündigung vom 15. 1. 2007 zunächst wegen Sozialwidrigkeit angefochten hatte, begehrt nach der in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 6. 3. 2007 vorgenommenen Klageänderung die gerichtliche Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Streitteilen aufrecht bestehe. Aufgrund der vom Bundessozialamt festgestellten Eigenschaft der Klägerin als begünstigter Behinderter sei nämlich die Kündigung der Beklagten unwirksam. Der Bescheid des Bundessozialamts sei zwar noch nicht rechtskräftig, die Behinderteneigenschaft wirke jedoch auf den im Bescheid festgestellten Zeitpunkt des 1. 1. 2007 zurück. Auf die Rechtskraft des Bescheids komme es nicht an.

Die Beklagte bestreitet auch das geänderte Klagebegehren, beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendet ein, dass der Bescheid über die Feststellung der Behinderteneigenschaft der Klägerin noch nicht rechtskräftig sei. Für den Fall der Rechtskraft sei beim Bundessozialamt ein Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung der Klägerin eingebracht worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren unter Zugrundelegung des vorstehenden unstrittigen Sachverhalts ab. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, dass im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vom Bundessozialamt noch nicht rechtskräftig und wirksam festgestellt gewesen sei, dass die Klägerin eine begünstigte Behinderte sei. Die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten ergebe sich nicht schon aus der bloßen Tatsache des Vorliegens einer Behinderung, sondern erfordere gemäß § 14 Abs 2 BEinstG - wenn nicht ein Fall des § 14 Abs 1 BEinstG vorliege - einen entsprechenden rechtskräftigen Bescheid des Bundessozialamts. Dem Gericht sei es verwehrt, die Behindertenfrage selbst zu beurteilen. Da es im vorliegenden Fall am Nachweis der rechtskräftigen Feststellung der Behinderteneigenschaft der Klägerin fehle, sei das geänderte Klagebegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und bestätigte das Ersturteil. Die Verbindlichkeit des Bescheids trete erst mit seiner Unanfechtbarkeit ein. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz sei noch kein rechtskräftiger Bescheid über die Zugehörigkeit der Klägerin zum Kreis der begünstigten Behinderten nachgewiesen worden. Ein derartiger Nachweis sei aber erforderlich, um den Kündigungsschutz nach § 8 BEinstG, wonach die Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses rechtsunwirksam sei, in Anspruch nehmen zu können. Die rückwirkende Geltung und die Tatbestandswirkung der Feststellung des Bundessozialamts entfalten sich erst nach der Rechtskraft des Bescheids. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zum Nachweis der Begünstigung durch rechtskräftigen Bescheid im Sinn des § 14 Abs 2 BEinstG noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, die Berufungsentscheidung dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zwar zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.

Die Klägerin begehrt nach Klageänderung die Feststellung, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 15. 1. 2007 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 8 BEinstG unwirksam sei. Sie gehöre aufgrund der bescheidmäßigen Feststellung des Bundessozialamts dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG an. Die Klägerin räumte bei ihrer Klageänderung ein, dass die Entscheidung des Bundessozialamts noch nicht rechtskräftig sei, meinte jedoch, dass es auf die Rechtskraft dieses Bescheids nicht ankomme.

Begünstigte Behinderte nach § 2 Abs 1 BEinstG sind österreichische Staatsbürger - und diesen gleichgestellte Personen - mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Richtig geht die Klägerin davon aus, dass die Kündigung eines begünstigten Behinderten nach § 8 Abs 2 BEinstG von einem Arbeitgeber erst dann ausgesprochen werden darf, wenn der Behindertenausschuss (§ 12 BEinstG) zugestimmt hat. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn dieser nicht in besonderen Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt. Beruft sich der gekündigte Arbeitnehmer auf den Kündigungsschutz nach § 8 Abs 2 BEinstG, dann ist das Klagebegehren auf die Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses zu richten (Ernst/Haller, BEinstG6 § 8 Erl 2; Mayr in ZellKomm, BEinstG § 8 Rz 16; 9 ObA 86/06x ua).

Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt nach § 14 Abs 1 BEinstG der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grads der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH einer der in lit a bis d näher genannten Stellen. Die Feststellung des Grads der Minderung der Erwerbsfähigkeit gilt in diesem Fall zugleich als Feststellung des Grads der Behinderung. Liegt ein Nachweis iSd § 14 Abs 1 BEinstG nicht vor, hat das Bundessozialamt nach § 14 Abs 2 BEinstG auf Antrag des Behinderten unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs 1 BEinstG angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach dem BEinstG begünstigten Behinderten sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Die Begünstigungen nach dem BEinstG werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrags beim Bundessozialamt, wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monats wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung gestellt wird (§ 14 Abs 2 BEinstG).

Wie der Oberste Gerichtshof bereits in mehreren Fällen ausgesprochen hat, wirkt der Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit einer Person zum Kreis der nach § 2 Abs 1 BEinstG begünstigten Behinderten abgesprochen wird, nicht rechtsgestaltend, sondern hat feststellenden Charakter in Bezug auf das Bestehen der Behinderteneigenschaft ab dem im Bescheid genannten Zeitpunkt und dient als Nachweis der Begünstigung (9 ObA 86/06x mwN ua). Das Wort „frühestens" in § 14 Abs 2 BEinstG kann bei Berücksichtigung des Zusammenhangs, in dem es vom Gesetzgeber gebraucht wird, nur auf das Zutreffen der Voraussetzungen bezogen werden (9 ObA 304/88; 9 ObA 86/06x ua). Daraus folgt aber, dass sich die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht schon aus der bloßen Tatsache des Vorliegens eines bestimmten Grads der Behinderung ergibt, sondern eines Nachweises durch einen rechtskräftigen Bescheid iSd § 14 Abs 1 BEinstG bzw, wenn ein solcher nicht vorliegt, es eines Bescheids des Bundessozialamts nach § 14 Abs 2 BEinstG bedarf, mit dem die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten und der Grad der Behinderung festgestellt werden (Ernst/Haller, BEinstG6 § 14 Erl 1; Mayr in ZellKomm, BEinstG § 14 Rz 1; 9 ObA 86/06x ua).

Nicht nur ein Bescheid nach § 14 Abs 1 BEinstG, sondern auch der Bescheid des Bundessozialamts nach § 14 Abs 2 BEinstG muss rechtskräftig sein. § 14 Abs 2 BEinstG, der nurr den Beginn der Wirksamkeit des Bescheids bei Zutreffen der Voraussetzungen regelt, setzt die Rechtskraft des Bescheids voraus. Die Entscheidung, ob eine Behinderung im Sinn des BEinstG gegeben ist, ist nicht den Gerichten, sondern ausschließlich den Verwaltungsbehörden übertragen (9 ObA 244/90; 9 ObA 188/98g; RIS-Justiz RS0052584 ua). Diese Feststellung der Behinderteneigenschaft ähnelt in ihrer Funktion einer Statusentscheidung (Ernst/Haller, BEinstG6 § 14 Erl 14; 9 ObA 188/98g; 9 ObA 86/06x; RIS-Justiz RS0110655 ua); der Bescheid entfaltet Tatbestandswirkung (RIS-Justiz RS0110351 ua). Dass ein Bescheid grundsätzlich nur dann verbindlich ist, wenn er formell rechtskräftig, also (durch ein ordentliches Rechtsmittel) unanfechtbar ist, entspricht der einhelligen Lehre und Rechtsprechung (vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht³ 577; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 465 ff, 471; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht4 Rz 558 f; VwGH 90/06/0172, 91/08/0099 ua). Dies gilt auch für den Bescheid des Bundessozialamts nach § 14 Abs 2 BEinstG (vgl Ernst/Haller, BEinstG6 § 14 Erl 32; Eypeltauer, Die rückwirkende Geltung des besonderen Kündigungsschutzes begünstigter Behinderter, DRdA 1989, 185 [191]; Simotta in DRdA 1991/53, 458 ua). Auch in diesem Fall ist sohin der Nachweis der Begünstigung durch einen rechtskräftigen Bescheid zu führen. Darauf wies der Oberste Gerichtshof schon in 14 Ob 196/86 hin; dort kam es jedoch letztlich nicht (mehr) darauf an, weil der Arbeitgeber - anders als im hier vorliegenden Fall - die Rechtskraft des Bescheids ausdrücklich eingeräumt hatte. Aus 9 ObA 304/88 kann entgegen der Auffassung der Revisionswerberin nicht abgeleitet werden, dass es auf die Rechtskraft des Bescheids nicht ankomme. Dort findet sich lediglich die Klarstellung, dass es nicht darauf ankommt, ob die Rechtskraft des Bescheids vor oder nach Ablauf der Kündigungsfrist eintritt. Die Rechtskraft als solche stand jedoch ausdrücklich fest.

Die Revisionswerberin vermengt in ihrer Argumentation, wie auch ihre verschiedenen Zitate erkennen lassen, die (Rück-)Wirkung der rechtskräftigen bescheidmäßigen Feststellung der Begünstigteneigenschaft im Sinn des BEinstG mit dem logisch vorgeordneten Nachweis der rechtskräftigen Entscheidung des Bundessozialamts. Diese beiden Fragen sind zu trennen. Beim zunächst erforderlichen Nachweis der Begünstigung durch rechtskräftigen Bescheid ist auf jenen Zeitpunkt abzustellen, nach dem das Gericht die Sach- und Rechtslage zu beurteilen hat (Eypeltauer, DRdA 1989, 185 [191] ua). Dies ist hier - die Klägerin war schon in erster Instanz rechtsanwaltlich vertreten (§ 63 ASGG) - der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (§§ 179, 406 ZPO; Fucik in Rechberger, ZPO³ § 193 Rz 4; Rechberger in Rechberger, ZPO³ § 406 Rz 1 ua). Bei Schluss der mündlichen Verhandlung muss die Eigenschaft des Arbeitnehmers als begünstigter Behinderter durch einen rechtskräftigen Bescheid festgestellt sein und nachgewiesen werden; dieser rechtskräftige Bescheid kann dann seinerseits zur rückwirkenden Geltung des besonderen Kündigungsschutzes führen (vgl Eypeltauer, DRdA 1989, 185 [191] ua).

Der Nachweis der rechtskräftigen Feststellung der Begünstigteneigenschaft wurde im vorliegenden Fall von der Klägerin nicht erbracht. Normalerweise stellt dieser Nachweis in Feststellungsprozessen nach § 8 BEinstG kein Problem dar, weil die entsprechende bescheidmäßige Feststellung des Bundessozialamts in der Regel ohnehin schon mehr oder weniger lange Zeit - mitunter sogar schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses - zurückliegt, sodass auch deren Rechtskraft keine Schwierigkeiten bereitet. Hier jedoch beantragte die Klägerin die Feststellung gemäß § 14 Abs 2 BEinstG erst nach dem Ausspruch der Kündigung, was auch noch kein Problem gewesen wäre, wenn sie nicht in der Folge die Begünstigteneigenschaft durch Änderung ihres Klagebegehrens bereits zu einem Zeitpunkt gerichtlich geltend gemacht hätte, in dem noch keine rechtskräftige Feststellung der Behinderung durch das Bundessozialamt vorlag. Trotz ausdrücklichen Einwands der mangelnden Rechtskraft des Bescheids durch die Beklagte und Erörterung dieses Umstands durch das Erstgericht blieb die Klägerin bei ihrem Rechtsstandpunkt, dass es auf die Rechtskraft dieses Bescheids nicht ankomme. Feststellungsmängel liegen entgegen der Rüge der Revisionswerberin nicht vor. Der relevante Sachverhalt ist hier unstrittig. Aus hypothetischen Überlegungen der Revisionswerberin, wie unwahrscheinlich eine allfällige Berufung der Klägerin gegen den Bescheid des Bundessozialamts gewesen wäre, ist nichts zu gewinnen. Eine Berufung etwa zum Umfang der Behinderung ist jedenfalls denkbar und bestünde in diesem Fall kein Verschlechterungsverbot (§ 66 Abs 4 AVG iVm § 19 Abs 1 BEinstG). Abzustellen ist, wie bereits ausgeführt, auf die Sach- und Rechtslage bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Die mangelnde Rechtskraft des Bescheids wurde von der Klägerin zugestanden. Spekulationen über Zukünftiges sind daher wenig zielführend. Dies bezieht sich auch auf die Frage der nachträglichen Zustimmung zur Kündigung. Inhalt und Zeitpunkt der Klageänderung sowie die Herbeiführung der Spruchreife vor Rechtskraft des Bescheids lagen in der Ingerenz der Klägerin.

Zusammenfassend wurde die Feststellungsklage mangels Nachweises der Begünstigteneigenschaft zu Recht abgewiesen. Auf die weiteren Überlegungen zur allfälligen Rückwirkung der Begünstigung bei (hier nicht) erbrachtem Nachweis im Sinn des § 14 Abs 2 BEinstG braucht nicht mehr eingegangen zu werden. Der unbegründeten Revision der Klägerin muss ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.