TE OGH 2009/8/4 9Ob50/08f

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Bank AG, *****, vertreten durch DDr. Patrick Vergörer, Rechtsanwalt in Innsbruck, sowie die auf Seiten der klagenden Partei beigetretene Nebenintervenientin T***** Siedlungsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Klaus Nuener, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Waltraud B*****, vertreten durch Hausberger . Moritz . Schmidt, Rechtsanwälte in Wörgl, wegen 40.404,65 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 11. März 2008, GZ 1 R 17/08x-50, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 15. Oktober 2007, GZ 59 Cg 107/05v-44, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichts wird aufgehoben und in der Sache selbst in Abänderung des Ersturteils zu Recht erkannt, sodass die Entscheidung zu lauten hat:

Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagsvertreters 40.404,65 EUR zuzüglich 15 % Zinsen pa seit 1. Mai 2005 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 19.745,75 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin enthalten 3.249,29 EUR an USt und 250 EUR an Barauslagen), die mit 10.549,14 EUR bestimmten Kosten der Berufungsverfahren (darin enthalten 1.440,10 EUR an USt und 1.908,50 EUR an Barauslagen) und die mit 4.742,52 EUR bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten 361,97 EUR an USt und 2.570,70 EUR an Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Sachverhalt: Die T***** Siedlungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Verkäuferin) errichtete in H***** eine Wohnungseigentumsanlage. Zur Finanzierung dieses Bauvorhabens nahm sie bei der Klägerin ein Globaldarlehen in Anspruch. Die Klägerin zählte der Verkäuferin mit Schuldschein vom 24. Jänner 1995 ein Darlehen im Betrag von 24.224.000 ATS zu, das in halbjährlichen Raten innerhalb von 20 Jahren ab Tilgungsbeginn zurückzuzahlen war. Vor dem Tilgungsbeginn wurde eine tilgungsfreie Laufzeit von 5 Jahren vereinbart. Das Globaldarlehen wurde auf der im Eigentum der Verkäuferin stehenden Liegenschaft grundbücherlich sichergestellt.

Den Kaufinteressenten teilte die Verkäuferin mit, dass sie beim Kauf einer Eigentumswohnung dieser Anlage entweder das Darlehen der Klägerin anteilig übernehmen, oder die Wohnungseigentumsanteile selbst, so etwa über Bausparkassendarlehen, finanzieren können. Die Beklagte interessierte sich für eine Wohnung dieses Bauvorhabens und erwog von Anfang an, zur Finanzierung nicht das Darlehen der Klägerin in Anspruch zu nehmen, sondern eine andere Finanzierung zu wählen.

Die Wohnungen wurden am 1. Juli 1996 bezogen.

Von der Verkäuferin wurde für diejenigen Interessenten, die das Darlehen der Klägerin voraussichtlich nicht in Anspruch nehmen werden, eine Erklärung folgenden Inhalts vorbereitet, die von der Beklagten am 16. Juli 1996 unterfertigt wurde:

„Der/die Kaufanwärter wird/werden das zur Teilfinanzierung der Baukosten in Höhe von voraussichtlich ATS 566.570,-- bereitgestellte Hypothekardarlehen nicht in Anspruch nehmen.

Die Finanzierung erfolgt durch:

Eigenmittel*/Bausparkassendarlehen*

Der/die Kaufanwärter wird/werden dafür sorgen, dass die Mittel dem Baufortschritt entsprechend, wenn notwendig in mehreren Teilbeträgen, spätestens jedoch insgesamt bei Fertigstellung, innerhalb von 14 Tagen nach Anforderung durch die [Verkäuferin] eingezahlt werden. Falls den Vorschreibungen nicht entsprochen wird, wird das global von uns bereitgestellte Hypothekardarlehen beansprucht. ..."

Die Beklagte entschied sich letztendlich, das Darlehen der Klägerin ab dem Vorliegen der Endabrechnung nicht in Anspruch zu nehmen, sondern die Wohnung über eine andere Bank zu finanzieren. Dies teilte sie der Verkäuferin am 12. August 1996 telefonisch und am 20. August 1996 schriftlich mit, die damit einverstanden war.

Die Verkäuferin übermittelte kurz vor dem 18. November 1997 an die Käufer einen als Sammelvertrag von ihr erstellten Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag. Da ab 1. Jänner 1998 eine Eintragungsgebührenbefreiung wegfiel, drängte sie auf Unterfertigung des Vertrags bis 28. November 1997.

Nachdem der Beklagtenvertreter Dr. S***** den Text des Kaufvertrags in Händen hatte, rief er am 20. November 1997 Dr. M***** von der Verkäuferin an und fragte ihn, was mit den Sonderfinanzierungen und der dem Kaufvertrag beigeschlossenen Liste in Verbindung mit Punkt IV. des Vertrags sei. Dr. M***** antwortete ihm, dass es gewisse Eigentümer gebe, die die Finanzierung nicht über die Klägerin gemacht haben oder machen wollten, sondern eine eigene Finanzierung, und dass diese Eigentümer in der Liste separat ausgewiesen seien. Für einzelne dieser Eigentümer gebe es bereits Löschungserklärungen, da diese den entsprechenden Kaufpreisteil bereits bezahlt haben. Andere Wohnungseigentümer hätten den Kaufpreisteil noch nicht bezahlt, sondern wollten die Sonderfinanzierung erst mit der Endabrechnung machen. Der Beklagtenvertreter nahm diese Information zur Kenntnis.

Die Beklagte kaufte von der Verkäuferin mit Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 25. November/1. Dezember 1997 176/7404 Anteile an der Liegenschaft *****, mit denen Wohnungseigentum an der Wohnung Top W 36 verbunden ist.

Der Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag hatte auszugsweise folgenden Inhalt:

„II.

...

Festgehalten wird, dass die Endabrechnung für das gegenständliche Objekt noch nicht erstellt wurde und daher auch vom Amt der [...] Landesregierung noch nicht genehmigt wurde. Nach Vorliegen der Endabrechnung bzw Abschluss des Prüfungsverfahrens wird die Endabrechnung den Käufern zugemittelt. Die in diesem Vertrag angeführten Kostenziffern stellen vorläufige Werte auf Grundlage der jeweiligen Anwartschaftsverträge dar, wobei Sondertilgungen berücksichtigt wurden.

Etwaige durch die Eigenmittel bzw die zu übernehmenden Darlehen nicht gedeckten Kaufpreisreste verpflichten sich die Käufer binnen eines Monates nach Bekanntgabe der Schlussabrechnung zu bezahlen bzw die Darlehen zu übernehmen ...

III.

Auf den für jede Wohnung in der Tabelle in Spalte 10 angeführten Gesamtkaufpreis haben die Käufer die in Spalte 13 angeführten Eigenmittel gesamt zu den Bau- und Grundkosten an die Verkäuferin bezahlt. Eventuelle Rückstände ergeben sich aus beiliegender Liste (Sonderfinanzierungen).

Des Weiteren werden die in Spalte 14 und 15 der Tabelle für den jeweiligen Käufer ausgewiesenen Beträge durch Übernahme des anteilmäßigen Betrages aus dem jeweils vom Land [...] oder der [Klägerin] gewährten Darlehen bezahlt.

IV.

Den Käufern ist die zwischen der Verkäuferin und dem Land [...] und der [Klägerin] abgeschlossene Schuld- und Pfandbestellungsurkunde über die in Punkt III. dieses Vertrages aufgezeigten Darlehen bekannt.

Sie treten nunmehr anstelle der Verkäuferin in das Schuldverhältnis mit dem Land [...] und der [Klägerin] gemäß § 1405 ABGB ein und übernehmen die jeweils auf ihre Eigentumswohnung entfallenden Teilbeträge dieser Hypothekardarlehen zu den gleichen Bedingungen, wie die Verkäuferin diese Darlehen an die Darlehensgeberin schuldet und verpflichten sich im Rahmen des von ihnen übernommenen Schuldteiles, alle Verpflichtungen der Verkäuferin gegenüber der Darlehensgeberin zu erfüllen und die Verkäuferin aus diesem Rechtsverhältnis schad- und klaglos zu halten. Die endgültige Höhe der schuldmäßig übernommenen Teilbeträge der Hypothekardarlehen ergeben sich nach Vorliegen der vom Amt der [...] Landesregierung überprüften Endabrechnung".

Dem Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag war eine mit 15 Spalten versehene Liste angeschlossen, aus der sich ua die einzelnen 42 Käufer, die einzelnen Wohnungen, die Gesamtkaufpreise (Spalte 10: „Gesamtkosten Wo und Ga") und die Nutzwerte ergaben. Darin schien für die Wohnung Top 36 der Beklagten ein Gesamtkaufpreis von 2.024.392 ATS (Spalte 10) auf, die „Eigenmittel gesamt" der Beklagten beliefen sich auf 395.504 ATS (Spalte 13), in der Spalte 14 „Bankdarlehen" war ein Betrag von 566.570 ATS und in der Spalte 15 „WBF-Darlehen" ein Betrag von 1.062.318 ATS enthalten. In der weiteren Liste „Sonderfinanzierung", in der nur 15 „Kaufanwärter" aufschienen, war bei der Beklagten in der Spalte 3 „Bankdarlehen ursprünglich" der Betrag von 566.570 ATS eingetragen, alle übrigen Spalten waren leer. Am 9. September 1998 übermittelte die Verkäuferin der Beklagten die Endabrechnung für ihre Wohnung Top 36, aus der sich ein Gesamtkaufpreis von 2.013.385 ATS, dessen „Finanzierung" wie folgt dargestellt wurde:

„Finanzierung:

Wbf-Darlehen [...] 1.078.511

Bankdarlehen [...] 0

Eigenmittel [...] 934.874

Gesamt [...] 2.013.385

...

Der für Ihren Anteil aushaftende Darlehensrest per 31.12.1997 beträgt:

Wohnbauförderungsdarlehen S 1.069.049,99

Bankdarlehen S 0

...

Für Ihre Einheit ergibt sich daher folgende Gesamtabrechnung:

Eigenmittelabrechnung S -705.874,22

Annuitätenabrechnung S 18.391,64

Offen für Vertragserrichtung S -11.000,--

S -698.482,58

Wir bitten um Überweisung des o.a. Saldos auf unser Konto [...] binnen 4 Wochen.

Ihrem Wunsch auf Umschuldung des Bankdarlehens haben wir im Zuge der Endabrechnung entsprochen. Sollte dieser Wunsch nicht mir [richtig: mehr] bestehen, bitten wir um Mitteilung binnen einer Woche ab Zustellung dieser Abrechnung, damit wir das Notwendige veranlassen können".

Die Beklagte machte keine derartige Mitteilung an die Verkäuferin. Da bereits im Juli und August 1998 von den Wohnungseigentümern verschiedene Mängel moniert wurden, entschloss sich die Beklagte, den noch offenen Kaufpreis zurückzubehalten, um von der Verkäuferin die Sanierung der Mängel zu erreichen. Darüber hinaus weigerte sie sich, den Betrag von 11.000 ATS für die Vertragserrichtung zu bezahlen.

Im Oktober 1998 schloss die Beklagte mit einer anderen Bank einen Kreditvertrag ab und erhielt den Kreditbetrag ausbezahlt.

Mit Schreiben vom 13. Oktober 1998 mahnte die Verkäuferin den noch offenen Betrag bei der Beklagten ein und wies darauf hin, dass ihr Wunsch, das bisher bereitgestellte Bankdarlehen nicht mehr in Anspruch nehmen zu wollen, bei der Erstellung der Endabrechnung berücksichtigt worden sei. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1998 teilte die Verkäuferin der Beklagten mit, dass das Bankdarlehen nicht habe rückgeführt werden können, da sie noch keine Einzahlung geleistet habe. Da die Beklagte den restlichen Kaufpreis weiter nicht bezahlte, schickte ihr die Verkäuferin wegen Nichtzahlung des anteiligen Bankdarlehens mit Schreiben vom 4. November 1998 eine „korrigierte Endabrechnung" über den (unveränderten) Gesamtkaufpreis von 2.013.385 ATS, in der zur Finanzierung (neben dem Wohnbauförderungsdarlehen von 1.078.511 ATS) das Bankdarlehen mit 537.430 ATS und die Eigenmittel mit (nur) 397.444 ATS angegeben waren; der „aushaftende Darlehensrest per 31.12.1997" wurde (neben dem Wohnbauförderungsdarlehen von 1.069.049,99 ATS) mit 537.430 ATS und der Nachzahlungsbetrag mit 161.052,17 ATS mitgeteilt.

Die Klägerin erklärte am 2. Dezember 1998 ihre ausdrückliche Einwilligung zur Einverleibung der Löschung des Pfandrechts für den der Verkäuferin zugezählten Kredit ua auf den Anteilen der Beklagten, wie auch auf den Anteilen verschiedener anderer Wohnungseigentümer, die die Finanzierung selbst und nicht über die Klägerin erstellten. Die Löschung des Pfandrechts erfolgte mit Beschluss des Grundbuchsgerichts vom 24. Dezember 1998 unter anderem auf den Anteilen der Beklagten.

Mit Note vom 28. März 2001 entließ die Klägerin die Verkäuferin aus der persönlichen Haftung hinsichtlich des Globaldarlehens für das streitgegenständliche Bauvorhaben.

Mit Schreiben vom 14. Juni 2003 teilte die Verkäuferin der Klägerin mit, die Beklagte habe an sie das Ansuchen gerichtet, ihren Anteil vom Globaldarlehen auszugliedern, ab 1. Juli 2003 ein eigenes Darlehen zu führen und die Ratenvorschreibungen zu diesem Anteil der Beklagten in Hinkunft direkt zuzusenden. Tatsächlich gab es jedoch ein derartiges Ansuchen der Beklagten an die Verkäuferin nie.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des offenen Darlehenssaldos von 40.404,65 EUR. Sie brachte zum Anspruchsgrund im ersten Rechtsgang vor, zur Finanzierung der Wohnungseigentumsanlage sei der Verkäuferin ein Globaldarlehen zugezählt worden, das seinerzeit auf der ganzen Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellt worden sei. Im Zuge des Wohnungsverkaufs seien die übernommenen Darlehen anteilsmäßig auf die einzelnen Wohnungseigentumsobjekte aufgeteilt und hypothekarisch sichergestellt worden. Die Beklagte habe gleichzeitig mit dem Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag mit Zustimmung der Klägerin das auf ihre Miteigentumsanteile entfallende Darlehen zu den gleichen Bedingungen, wie die Verkäuferin es der Klägerin geschuldet habe, zur Rückzahlung übernommen und die Schuldübernahme nach § 1405 ABGB bereits 1997 erklärt. Sie sei daher Personal- und Realschuldnerin geworden. Die Verkäuferin sei mit Schreiben der Klägerin vom 28. März 2001 aus der persönlichen Haftung hinsichtlich des Darlehens entlassen worden. Das für das Darlehen auf dem Miteigentumsanteil der Beklagten lastende Pfandrecht sei aufgrund einer Lastenfreistellungserklärung der Klägerin irrtümlich gelöscht worden. Jedenfalls habe aber die Klägerin die Beklagte nie aus ihrer Personalhaftung entlassen. Die Beklagte habe weder beim Wohnungsbezug noch bei Vertragsunterfertigung eine andere Finanzierung nachweisen können oder Abdeckung geleistet. Mit Schreiben vom 16. Juli 1996 habe sie rechtsverbindlich erklärt, binnen 14 Tagen nach Rechnungslegung zu bezahlen, andernfalls das global bereitgestellte Hypothekardarlehen beansprucht werde. Sie habe das Darlehen auch in Anspruch genommen, jedoch keinerlei Darlehensrückzahlungen geleistet.

Die (trotz Streitverkündung der Beklagten auf Seiten der Klägerin beigetretene Verkäuferin brachte als) Nebenintervenientin vor, die Beklagte sei mit dem Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag an ihrer Stelle in das Schuldverhältnis zur Klägerin eingetreten. Deswegen sei die Verkäuferin von der Klägerin aus der persönlichen Haftung entlassen worden.

Die Beklagte bestritt und wendete zum Anspruchsgrund ua ein, sie habe von allem Anfang an die Finanzierung des dem Darlehen der Klägerin entsprechenden Kaufpreisanteils nicht über die Klägerin, sondern anderweitig vornehmen wollen. Deshalb habe sie mit der Verkäuferin eine „Umschuldung" vereinbart. Auch die Klägerin sei damit einverstanden gewesen und habe demzufolge die Wohnungseigentumsanteile der Beklagten (sowie anderer „umschuldender" Käufer) grundbücherlich lastenfrei gestellt, was unabdingbare Voraussetzung für eine andere Finanzierung gewesen sei; damit sei auch die Entlassung aus der Personalhaftung verbunden gewesen. Im Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag sei von „Sonderfinanzierungen" die Rede; in der entsprechenden Liste sei die Beklagte angeführt, weshalb sich die Schuldübernahme im Vertrag nicht auf sie beziehen könne. Seitens der Verkäuferin sei versichert worden, dass für jene Eigentümer, die das Darlehen der Klägerin nicht in Anspruch nehmen, die Schuldübernahmeklausel nicht gelte. Dies habe die Verkäuferin in weiterer Folge mehrfach bestätigt und anerkannt. Die Klägerin sei daher nicht aktiv legitimiert. Die Beklagte wendete von ihr behauptete Darlehenszahlungen in Höhe von 7.692,38 EUR (= 105.849,45 ATS) kompensando als Gegenforderung ein.

Das Erstgericht wies im ersten Rechtsgang das Klagebegehren ab.

Den Berufungen der Klägerin und der Nebenintervenientin gab das Berufungsgericht Folge, hob das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die Beklagte habe gegenüber der ursprünglichen Schuldnerin der Klägerin, nämlich der Verkäuferin, erklärt, das Darlehen der Klägerin bis zum Vorliegen der Endabrechnung in Anspruch zu nehmen und erst ab diesem Zeitpunkt eine Umschuldung durchführen zu wollen. Die Verkäuferin sei mit dieser Vorgangsweise einverstanden gewesen. Damit sei es zwischen der Beklagten und der Verkäuferin zu einem Schuldnervertrag des Inhalts gekommen, dass die Beklagte das Darlehen der Klägerin übernehme, womit die Klägerin (offensichtlich schon im Vorhinein) jedenfalls schlüssig einverstanden gewesen sei. Daher sei es bereits mit dem Einverständnis der Verkäuferin zur Übernahme des Darlehens der Klägerin durch die Beklagte zu einer privativen Schuldübernahme im Sinne des § 1405 ABGB durch die Beklagte gekommen. Die Erklärung der Beklagten, die Wohnung ab dem Vorliegen der Endabrechnung über eine andere Bank finanzieren und daher umschulden zu wollen, ändere an dieser privativen Schuldübernahme nichts, sondern bedeute lediglich, dass die Beklagte entgegen allfälligen Rückzahlungsvereinbarungen zwischen der Klägerin und der Verkäuferin das Darlehen vorzeitig, nämlich nach dem Vorliegen der Endabrechnung, zurückzahlen wollte. Mit dieser, im Schuldnervertrag vereinbarten abgeänderten Rückzahlungsvereinbarung sei die Klägerin offensichtlich ebenfalls einverstanden gewesen. In welcher Weise die Verkäuferin gegenüber der Beklagten in den erfolgten Endabrechnungen das von dieser übernommene Darlehen dargestellt und welche Erklärungen deren Mitarbeiter in der Folge gegenüber der Beklagten betreffend dieses Darlehen abgegeben haben, sei rechtlich unerheblich, denn die Verkäuferin sei zu diesem Zeitpunkt bereits aus dem Darlehensvertrag mit der Klägerin ausgeschieden gewesen und habe daher mangels einer entsprechenden Bevollmächtigung durch die Klägerin gegenüber der Beklagten keine, das Schuldverhältnis zwischen den Streitteilen betreffenden rechtsverbindlichen Erklärungen mehr abgeben können. Dass die Klägerin mit der Löschung des auf den Liegenschaftsanteilen der Beklagten lastenden Pfandrechts einverstanden gewesen sei, berühre das zwischen den Streitteilen bestehende Schuldverhältnis nicht, denn damit habe sich die Klägerin nur der Sachhaftung durch die Beklagte begeben; eine schlüssige Entlassung der Beklagten aus der Personalhaftung könne allein daraus nicht abgeleitet werden. Die Beklagte sei daher aufgrund der erfolgten privativen Schuldübernahme verpflichtet, der Klägerin das der Verkäuferin zugezählte Darlehen mit dem auf die Beklagte entfallenden Anteil zurückzuzahlen, wobei die Forderung der Klägerin hinsichtlich der Hauptsache dem Grunde nach nicht verjährt sei. Zur Aufhebung des Ersturteils kam es, weil das Erstgericht - ausgehend von der von ihm vertretenen, vom Berufungsgericht jedoch nicht geteilten Rechtsansicht - keine Feststellungen über die Höhe des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin getroffen und die diesbezüglich von der Klägerin angebotenen Beweise auch noch nicht zur Gänze aufgenommen hatte.

Im zweiten Rechtsgang erhob die Beklagte ua ergänzende Einwendungen zum Anspruchsgrund. Mit der Pfandlastenfreistellung habe die Klägerin ihr Einverständnis zur gänzlichen Entlassung der Beklagten aus der Haftung zumindest schlüssig erklärt, was für die Finanzierung über ein anderes Kreditinstitut Voraussetzung gewesen sei. Die Beklagte wendete auch zwei weitere Gegenforderungen über 53.092,85 EUR und 67.111,10 EUR kompensando ein. Im Übrigen sei die Beklagte als Verbraucherin im Sinne des KSchG anzusehen. Die von ihr mit der Verkäuferin einerseits und mit der Klägerin als Finanziererin andererseits abgeschlossenen Verträge würden eine wirtschaftliche Einheit darstellen, weshalb der Beklagten gemäß § 18 KSchG der sogenannte Einwendungsdurchgriff zustehe.

Die Klägerin und die Nebenintervenientin bestritten ua die Gegenforderungen und erstatteten weiters Vorbringen zur Anspruchshöhe.

Das Erstgericht erachtete in seinem Urteil im zweiten Rechtsgang die Klagsforderung mit 40.404,65 EUR als zu Recht bestehend, die eingewendete Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 40.404,65 EUR sA. Zum Anspruchsgrund sei die Entscheidung des Berufungsgerichts vom 31. Oktober 2006 bindend, weshalb es im zweiten Rechtsgang nur mehr um die Höhe des klägerischen Anspruchs gehe.

Das Berufungsgericht ging von dem eingangs dargestellten (zum unstrittigen Inhalt einzelner Urkunden vom Obersten Gerichtshof geringfügig ergänzten [vgl RIS-Justiz RS0121557]) Sachverhalt aus und gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Den Rekurs erklärte es für zulässig.

Die Mängelrügen der Beklagten wurden verworfen. Das Berufungsgericht verwies zur Rechtsrüge - soweit für die vorliegende Entscheidung relevant - auf die Bindung des Erstgerichts an die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts nach § 499 Abs 2 ZPO und darauf, dass abschließend erledigte Streitpunkte im fortgesetzten Verfahren nicht mehr aufgerollt werden könnten. Das treffe auf die Fragen, ob eine privative Schuldübernahme durch die Beklagte vorliege, ob sie durch die Verkäuferin aus einer allfälligen Schuldübernahme nachträglich entlassen worden sei, ob die Pfandfreistellung durch die Klägerin auch eine Befreiung der Beklagten von der Personalhaftung bedeute und ob die Klägerin konkludent auf ihre Forderung gegenüber der Beklagten verzichtet habe, zu. Darauf müsse daher inhaltlich nicht mehr eingegangen werden. Im Übrigen hielt es die Argumente der Beklagten für nicht stichhältig, erachtete jedoch die Darlehensabrechnung der Klägerin und der Nebenintervenientin für unrichtig, weil für die Abrechnung zwischen Klägerin und Beklagter auf den Zeitpunkt der privativen Schuldübernahme am 20. August 1996 abzustellen sei und der damals auf die Beklagte entfallende Anteil nicht mehr verändert werden könne. Dazu fehle es an erstgerichtlichen Feststellungen, weshalb es neuerlich zur Aufhebung kommen müsse.

Den Rekurs erklärte das Berufungsgericht für zulässig, weil der Frage, ob § 18 KSchG auch bei einer privativen Schuldübernahme durch den Verbraucher hinsichtlich des Finanzierungsgeschäftes zu einem Liegenschaftskauf zur Anwendung gelange, erhebliche Bedeutung für die Rechtsentwicklung zukomme. Darüberhinaus existiere keine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage, ob § 21 KSchG nur auf Abzahlungsgeschäfte über bewegliche Sachen, oder auch auf einen durch ein Darlehen oder einen Kredit finanzierten Liegenschaftskauf anzuwenden sei. Schließlich sei für die Rechtsfortentwicklung bedeutsam, ob die Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 13 KSchG bei der privativen Schuldübernahme eines zwischen zwei Unternehmern geschlossenen Darlehensvertrags durch einen Verbraucher anzuwenden sei.

Dagegen erhob die Beklagte den Rekurs gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Klagsabweisung, hilfsweise Aufhebung. Die Beklagte schließt sich der Begründung des Berufungsgerichts für die Zulässigkeit des Rekurses an und macht als erhebliche Rechtsfragen weiters geltend, die zweite Instanz sei bei der Beurteilung der Haftung der Klägerin für die Erklärung der Verkäuferin von gesicherter Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 1313a ABGB abgewichen und es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob ein Mangel des Berufungsverfahrens im ersten Rechtsgang wegen Verstoßes gegen § 488 Abs 4 ZPO mit dem vorliegenden Rekurs im zweiten Rechtsgang geltend gemacht werden könne. Als Revisionsgründe werden Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung (ua unberechtigte Annahme einer privativen Schuldübernahme durch die Beklagte nach § 1405 ABGB) geltend gemacht.

Sowohl die Klägerin als auch die Nebenintervenienten traten dem in ihren Rekursbeantwortungen entgegen.

Der Rekurs ist zulässig, weil er aufzeigt, dass die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zum Vorliegen einer privativen Schuldübernahme durch die Beklagte nach § 1405 ABGB aufgrund ihres Schreibens vom 20. August 1996 eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung darstellt. Sie ist wegen Spruchreife auch im Sinn des Abänderungsantrags berechtigt.

1. In der Rekursbeantwortung der Klägerin wird die Meinung geäußert, schon wegen der abschließenden Erledigung der Rechtsfrage der privativen Schuldübernahme mit Bindungswirkung für die erste und zweite Instanz bereits im ersten Rechtsgang sei die diesbezügliche Rechtsrüge der Beklagten unzulässig. Dabei wird aber übersehen, dass sich für das Erstgericht und folgend das Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang daraus eine Bindung an diese Rechtsansicht ergab (vgl RIS-Justiz RS0042031; RS0042014; RS0042173), während der Oberste Gerichtshof nicht daran gebunden ist, weil die in einem unbekämpfbaren Aufhebungsbeschluss (wie jener des Berufungsgerichts vom 31. Oktober 2006, GZ 1 R 22/06y-29) vertretene Rechtsansicht - unter den Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO - vom Obersten Gerichtshof überprüfbar ist; daher kann im zweiten Rechtsgang die im Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang zugrunde gelegte Rechtsansicht vor dem Obersten Gerichtshof bekämpft werden (RIS-Justiz RS0042168 [T1, T3 und T4], RS0042173 [T3]).

2. Die Klägerin macht Ansprüche aus einem mit der Verkäuferin abgeschlossenen Darlehensvertrag gegenüber der Beklagten geltend. Sie stützt sich dabei (primär) auf eine im zwischen der Verkäuferin und der Beklagten als Käuferin abgeschlossenen Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag mit Zustimmung der Klägerin vereinbarte privative Schuldübernahme der anteiligen Darlehensschuld der Verkäuferin gegenüber der Klägerin durch die Beklagte. Die Aktivlegitimation der Klägerin kann daher nur bejaht werden, wenn es dabei zum Abschluss eines sogenannten Schuldnervertrags im Sinn des § 1405 Satz 1 ABGB zwischen Übernehmer (= Beklagte) und Schuldner (= Verkäuferin) gekommen ist, dem die Klägerin - sei es davor oder danach - zustimmte.

3.1. Der Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag wurde als Sammelvertrag formuliert, der die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner (insbesonders die Festlegung, wie der Kaufpreis zu entrichten ist) nicht für jeden einzelnen der 42 Käufer im Vertragstext enthält; vielmehr bediente sich die Verkäuferin bei der Erstellung dieses Vertrags zum einen allgemeiner Formulierungen und zum anderen des Verweises auf eine mehrspaltige Tabelle, die für jede Wohnung den jeweiligen Käufer nennt, aber auch den Gesamtkaufpreis (Spalte 10: „Gesamtkosten Wo und Ga"), die „Eigenmittel gesamt" (Spalte 13) und die „Wbf-Darlehen" (Spalte 15). Sie enthält weiters die im Punkt III. des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags (als allgemeine Formulierung) ebenso erwähnte Spalte 14 („Bankdarlehen"), die nicht bei allen Käufern ausgefüllt ist.

3.2. Dieser Punkt III. enthält zunächst in seinem ersten Absatz die Festlegung des Kaufpreises für jeden Käufer durch Verweis auf die Spalte 10 der Tabelle und die Feststellung der darauf bereits bezahlten Beträge an Eigenmittel durch Verweis auf die Spalte 13. Zu allfälligen Rückständen betreffend Eigenmittel wird schließlich auf eine weitere, dem Vertrag beiliegende Liste mit der Überschrift „Sonderfinanzierungen" verwiesen, die zwar 15 der Käufer namentlich auflistet, darunter auch die Klägerin mit einem Betrag von 566.570 ATS, allerdings in seiner letzten und elften Spalte nur bei 2 Käufern ein geringfügiges Guthaben ausweist, im Übrigen jedoch, darunter auch für die Klägerin, weder Guthaben noch Rückstände („Nachzahlungen").

Der zweite Absatz des Punktes III. enthält die Vereinbarung, dass die Kaufpreiszahlung zum Teil - offensichtlich im die Eigenmittel übersteigenden Ausmaß - durch Übernahme der in den Spalten 14 und 15 für die Käufer jeweils ausgewiesenen anteiligen Beträge aus dem Wohnbauförderungsdarlehen und dem von der Klägerin gewährten Darlehen erfolgt. Die beiden Spalten weisen für die Beklagte die Beträge von 566.570 ATS (14) und 1.062.318 ATS (15) aus.

Punkt IV. enthält die Vereinbarung des Schuldnervertrags, indem die - nicht näher individualisierten - Käufer an Stelle der Verkäuferin in das aufgrund der „Schuld- und Pfandbestellungsurkunde über die in Punkt III. dieses Vertrags aufgezeigten Darlehen" bestehende Schuldverhältnis ua mit der Klägerin gemäß § 1405 ABGB eintreten, die jeweils auf ihre Eigentumswohnung entfallenden Teilbeträge der Darlehen übernehmen, sich verpflichten anteilig alle Verpflichtungen der Verkäuferin gegenüber der Klägerin zu erfüllen und die Verkäuferin schad- und klaglos zu halten.

3.3. Um zu ermitteln, welcher Käufer sich zur teilweisen Kaufpreiszahlung durch anteilige Übernahme des Globaldarlehens der Klägerin in welcher Höhe an die Verkäuferin verpflichtete und damit vom Vertragspunkt IV. (Schuldnervertrag) diesbezüglich betroffen sein kann, bedarf es der Einsicht in die Spalte 14 der Tabelle. Diese weist für die Beklagte einen Betrag von 566.570 ATS aus, sodass demnach von einer Vereinbarung der Schuldübernahme zwischen der Verkäuferin und der Beklagten auszugehen wäre. Allerdings verweist der erste Absatz des Punktes III. zu allfälligen Rückständen einzelner Käufer auf die Eigenmittelleistung auf die Liste „Sonderfinanzierungen", die auch die Beklagte enthält, und zwar exakt mit jenem Betrag von 566.570 ATS; das legt den Schluss nahe, dass die Beklagte diesen Betrag als Eigenmittel zu bezahlen hat. Da eine Zahlung des Betrags als Eigenmittel sowie die Übernahme des Darlehens der Klägerin in diesem Umfang unter Bedachtnahme auf den ausgewiesenen Eigenmittelbetrag von 395.504 ATS (Spalte 13) und das Wohnbauförderungsdarlehen von 1.062.318 ATS (Spalte 15) den Gesamtkaufpreis von 2.024.392 (Spalte 10) übersteigen würde, scheidet diese Möglichkeit aus; die Vertragsauslegung nach dem Wortlaut würde daher zu einem unklaren Ergebnis führen.

3.4. Es steht aber auch fest, welchem Zweck die von der Verkäuferin als Vertragserrichterin erstellte Liste „Sonderfinanzierungen" diente; sie sollte nämlich jene Käufer separat ausweisen, die die Finanzierung nicht über die Klägerin erstellten oder erstellen wollten, sondern in anderer Weise erst mit der Endabrechnung. Die Liste diente daher zu nichts anderem als der gesonderten Auflistung jener Käufer, die - ungeachtet des Inhalts der Spalte 14 - von der Vereinbarung der teilweisen Kaufpreiszahlung durch anteilige Übernahme des Bankdarlehens laut Punkt III. erster Absatz des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags ausgenommen sind. Dieser Zweck wurde von der Verkäuferin dem Vertreter der Beklagten mitgeteilt und von diesem zur Kenntnis genommen.

Der - hier widersprüchliche - objektive Erklärungswert verliert aber seine Bedeutung, wenn sich die Parteien in der Sache einig sind. Der vom objektiven Erklärungswert abweichende Wille, den der andere Teil erkannt hat, geht also vor. Es gilt dann der übereinstimmende Wille, gleichgültig, ob die Ausdrucksmittel diesen Willen nach objektiven Kriterien zutreffend wiedergeben (RIS-Justiz RS0014005 [T1]). Damit löst sich der oben dargestellte Widerspruch auf und es ist klargestellt, dass sich die Beklagte nicht zur teilweisen Leistung des Kaufpreises durch anteilige Übernahme des Bankdarlehens verpflichtete, sondern zur Barzahlung des darauf entfallenden Teilbetrags von - wegen der fehlenden Endabrechnung - vorläufig 566.570 ATS. Ein Schuldnervertrag im Sinn des § 1405 Satz 1 ABGB ist daher zwischen der Verkäuferin und der Beklagten betreffend das Bankdarlehen der Klägerin - entgegen der Meinung der Klagsseite - durch Abschluss des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags nicht zustandegekommen.

3.5. Das entspricht nicht nur dem von Anfang an eingenommenen Standpunkt der Beklagten, sondern auch dem Vorgehen der Verkäuferin im Anschluss an den Vertragsabschluss. Ihre Endabrechnung vom 9. September 1998 weist nämlich für den Stichtag „31.12.1997", der im Wesentlichen mit dem Abschluss des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags (und dessen Verbücherung) zusammenfällt, (zweifach) Bankdarlehen in der Höhe von „0" und für die Finanzierung notwendige Eigenmittel von 934.874 ATS aus. Daraus ist erkennbar, dass die Klägerin nicht von einem von der Beklagten anteilig übernommenen Bankdarlehen ausgeht (dessen vorzeitige Tilgung ihr freisteht), sondern von einer entsprechend höheren Verpflichtung zur Leistung eines Teilkaufpreises in bar.

3.6. Ob vor Abschluss des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags ein Schuldnervertrag zwischen der Verkäuferin und der Beklagten betreffend das Bankdarlehen der Klägerin zustande kam, etwa aufgrund der Erklärung der Beklagten vom 16. Juli 1996 oder ihres Schreibens vom 20. August 1996, braucht nicht untersucht zu werden, weil eine solche Vereinbarung durch den zeitlich nachfolgen Abschluss des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags jedenfalls überholt und obsolet wäre.

Es bedarf auch keiner weiteren Erörterung, dass die Verkäuferin die im Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag getroffene Vereinbarung nicht einseitig durch Legung einer korrigierten Endabrechnung abändern kann, sodass es mangels Zustimmung der Beklagten beim Inhalt des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags verblieb.

Für die Klägerin ist auch nichts aus der Bestimmung des § 1408 ABGB zu gewinnen, wonach dann, wenn der Erwerber bei Veräußerung einer Liegenschaft ein auf ihr haftendes Pfandrecht übernimmt, dies im Zweifel als Schuldübernahme zu verstehen ist. Zweck der Vorschrift ist es zwar, die Schuldübernahme bei Veräußerung einer mit einem Pfandrecht belasteten Liegenschaft zu fördern (6 Ob 512/88 = ÖBA 1988, 844); sie kommt aber nur im Zweifel zur Anwendung, das heißt wenn nichts anderes vereinbart wurde, was jedoch hier der Fall ist.

4. Da ein Schuldnervertrag, dem die Klägerin mit Wirkung einer privativen Schuldübernahme zustimmen hätte können, zwischen der Verkäuferin und der Beklagten gar nicht abgeschlossen wurde, ist diese in das mit der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde begründete Schuldverhältnis zwischen der Klägerin und der Verkäuferin nicht eingetreten. Deshalb mangelt es der Klägerin an der Aktivlegitimation, sodass ihrem Klagebegehren kein Erfolg zukommen kann. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren im Rekurs relevierten Rechtsfragen einzugehen.

Da die Sache im klagsabweisenden Sinn spruchreif ist, kann der Oberste Gerichtshof nach § 519 Abs 2 ZPO in der Sache entscheiden. Daher war in Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen die Klagsabweisung auszusprechen.

5. Das erfordert eine (Neu-)Berechnung der Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie der Rechtsmittelverfahren nach §§ 41 und 50 ZPO.

5.1. Für das Verfahren erster Instanz kommt ein Zuspruch der Kosten des Antrags vom 8. September 2005 (Fristverlängerung) gemäß § 48 ZPO nicht in Frage. Ebenso wenig ist der Schriftsatz vom 14. November 2005 („Weitere Einwendungen") zu honorieren, weil er zu spät vor der vorbereitenden Tagsatzung bei Gericht einlangte (§ 257 Abs 3 ZPO) und das Vorbringen überdies mündlich vorgetragen hätte werden können. Für den Antrag vom 16. Dezember 2005 (Mitteilung nach Zustellanstand und Urkundenvorlage) stehen nur Kosten nach TP 1 RAT zu. Bei Berücksichtigung der richtigen Ansätze errechnet sich für das erstgerichtliche Verfahren im ersten Rechtsgang ein Betrag von 13.264,50 EUR. Im zweiten Rechtsgang beläuft sich der Kostenersatzanspruch der Beklagten bei Bedachtnahme auf die richtigen Ansätze auf 6.481,25 EUR. Die Summe macht damit 19.745,75 EUR aus.

5.2. Im ersten Berufungsverfahren hat die Klägerin als Hauptpartei die Kosten der Berufungsbeantwortung sowohl gegen die Berufung der Klägerin als auch gegen jene der Nebenintervenientin zu tragen, das sind je 2.699 EUR, zusammen also 5.398 EUR. Für die (letztendlich) erfolgreiche Berufung im zweiten Rechtsgang stehen der Beklagten - unter Beachtung ihrer Zahlungspflicht von 1.908,50 EUR für die Pauschalgebühr - 5.151,14 EUR zu. In Summe ergibt das 10.549,14 EUR.

5.3. Im Rekursverfahren macht der Kostenersatzanspruch der Beklagten 4.742,52 EUR aus.