TE OGH 2009/8/19 15Os90/09p

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krajina als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gerald S***** wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11. März 2009, GZ 033 Hv 179/08w-12, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Gerald S***** des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er „im Oktober 2006 in Wien ein ihm anvertrautes Gut, und zwar einen Geldbetrag von 70.000 Euro, den die Firma I***** GmbH als Anzahlung für Planungs- und Bauarbeiten an die Firma G***** GmbH geleistet hatte, sich oder einen Dritten mit dem Vorsatz zugeeignet, sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern".

Der dagegen aus Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Anvertraut ist eine Sache ua dann, wenn aufgrund eines Rechtsgeschäfts oder eines vertragsähnlichen Rechtsverhältnisses alleiniger Gewahrsam daran erlangt wird, jedoch mit der Verpflichtung, die Sache im Interesse eines anderen zu verwenden, zu verwahren, zurückzustellen oder an einen Dritten weiterzugeben (Leukauf/Steininger StGB³ § 133 RN 3; Bertel in WK² § 133 [insbesondere] Rz 2, 6 f und 10 ff). Sind dem Täter vertretbare Sachen wie zB Geld übergeben worden, kann man von einem Anvertrauen nur sprechen, wenn der Täter verpflichtet ist, ebensoviel derselben Art ständig zur Rückgabe, Weitergabe oder Verwendung bereitzuhalten. Gelder, die der Täter bis zur vereinbarten Rückgabe, Weitergabe oder Verwendung für sich verwenden und in eigenen Geschäften anlegen darf, sind ihm hingegen nicht iSd § 133 Abs 1 StGB anvertraut (SSt 2005/19). So werden dem Täter zB Vorschüsse nicht anvertraut; er erhält sie als Anzahlung, zum Verbrauch; wenn er die versprochene Arbeit nicht ausführt, verletzt er bloß seine Vertragspflichten (Bertel in WK2 § 133 Rz 13).

Die Rüge aus Z 10 (der Sache nach Z 9 lit a) macht im Ergebnis zutreffend geltend, dass dem vorliegenden Urteil keine eindeutigen Feststellungen dahin zu entnehmen sind, dass der in Rede stehende Geldbetrag dem Angeklagten tatsächlich mit einer solchen ständigen Rückgabe-, Weitergabe- oder Verwendungspflicht anvertraut wurde, weshalb die Unterstellung des Sachverhalts unter § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB rechtsirrig erfolgte (Rechtsfehler mangels Feststellungen; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 605).

Den Entscheidungsgründen ist insoweit nämlich - ebenso wie dem Urteilsspruch - nur zu entnehmen, dass die I***** GmbH im Oktober 2006 an die G***** GmbH 201.000 Euro als „Anzahlung" („für Planungs- und Bauarbeiten" [US 2], wobei ein Teil dieses Betrages tatsächlich „für Planungsarbeiten und Materialeinkauf verwendet" wurde [US 4]) „geleistet" und solcherart dem Angeklagten anvertraut hat. Weitergehende Konstatierungen bezüglich der Beziehungen bzw der getroffenen Absprachen zwischen den involvierten Beteiligten - so zu den konkreten vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Angeklagten und der I***** GmbH bzw zwischen dem Angeklagten und dem Verein „Top-Speed, Verband der Allgemeinen Luftfahrt" (wobei in diesem Zusammenhang anzumerken ist, dass das Anvertrauen nicht unbedingt vom Eigentümer bzw Berechtigten selber erfolgt sein muss [RIS-Justiz RS0093942]) -, die einen Schluss darauf zulassen, dass der inkriminierte Geldbetrag dem Angeklagten iSd § 133 Abs 1 StGB anvertraut worden war, sind dem Urteil hingegen nicht zu entnehmen. Der (bei Feststellung des auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatzes des Angeklagten zu findende) Ausspruch, dass zumindest 70.000 Euro „für den Bau des Hangars gedacht waren" (US 5), vermag solche Feststellungen nicht zu ersetzen.

Das angefochtene Urteil war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - schon aus diesem Grund aufzuheben. Ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen erübrigt sich damit.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese kassatorische Entscheidung zu verweisen.