TE OGH 2009/8/26 3Ob95/09f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Lothar H*****, gegen die beklagte Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Karin Bronauer, Rechtsanwältin in Kufstein, wegen Unzulässigkeit einer Exekution (§ 37 EO), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 5. September 2007, GZ 4 R 332/07p-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 14. Juni 2007, GZ 20 C 7/07y-12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 499,39 EUR (darin 83,23 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Vorprozess vertrat der nunmehr klagende Rechtsanwalt die klagende Partei (eine Gesellschaft mit Sitz in den Vereinigten Staaten von Amerika). Nachdem dieser der Erlag einer aktorischen Kaution von 10.000 EUR aufgetragen worden war, überwies der Kläger von einem österreichischen Bankkonto diesen Betrag an das Prozessgericht. In der Folge erklärte dieses mangels Erlags einer weiteren Kaution die Klage als zurückgenommen, verpflichtete die klagende Gesellschaft zum Ersatz der Prozesskosten (4.600,36 EUR) und wies die Verwahrungsabteilung des zuständigen Oberlandesgerichts an, diesen Betrag aus der Sicherheitsleistung von 10.000 EUR an die damalige und auch nunmehrige beklagte Partei auszuzahlen sowie den Rest der klagenden Partei auf ein noch namhaft zu machendes Konto zu überweisen. Infolge Rekurses der klagenden Partei setzte das Rekursgericht den Kostenbetrag auf 3.136,90 EUR herab und überließ dem Erstgericht die Neufassung der Auszahlungsanordnung. Dies geschah in der Form, dass der abgeänderte Kostenbetrag an die beklagte Partei zu Handen ihrer Vertreterin und „der Restbetrag in Höhe von EUR 6.863,10 sowie allfällig angereifte Zinsen an den Erleger Dr. Lothar H***** ... auf dessen Konto ... zu überweisen" seien (ON 64 [wie auch alle in der Folge angegebenen ON eine solche des Vorakts]). Infolge Berichtigungsantrags der beklagten Partei berichtigte das Erstgericht im Vorverfahren die Auszahlungsanordnung dahin, dass der Restbetrag „an die klagende Partei zu Handen des Klagsvertreters RA Dr. Lothar H*****" zu überweisen sei [Beschluss vom 21. Dezember 2006 ON 66].

Den dagegen erhobenen Rekurs der damals klagenden Partei und des nunmehrigen Klägers wies das Rekursgericht mangels Beschwer zurück. Letzterer habe noch keinen Auszahlungsantrag gestellt, dagegen entspreche die berichtigte Auszahlungsanordnung ohnehin dem eigenen Begehren der klagenden Partei.

Die klagende Partei im Vorprozess und auch der nunmehrige Kläger persönlich beantragten in der Folge die Ausfolgung des Restbetrags an diesen als Erleger. Dazu berief er sich auch auf sein schon wirksames gesetzliches Pfandrecht nach der RAO. Der Berichtigungsbeschluss sei daher zu berichtigen.

Diesen Antrag auf Berichtigung und die weiteren Anträge wies der Prozessrichter zurück [ON 89]. Über Rekurs der klagenden Partei hob das Gericht zweiter Instanz diesen Beschluss auf [ON 98]. Daraufhin wies das Prozessgericht mit Beschluss vom 25. April 2007 [ON 99] die Anträge der damals klagenden Partei „bzw. des Klagsvertreters" auf Ausfolgung des „Überlings" von 6.863,10 EUR aus der aktorischen Kaution „an ihn als Erleger auf sein bekanntes Konto", auf entsprechende Berichtigung der Auszahlungsanordnung vom 4. Dezember 2006 und „auf Überweisung dieses Betrags an Dr. Lothar H***** als Erleger" ab. Dieser Beschluss wurde dem nunmehrigen Kläger am 18. Mai 2007 zugestellt, eine Anfechtung erfolgte nicht.

Mit Beschluss vom 5. Jänner 2007 hatte das nunmehrige Erstgericht der beklagten Partei gegen die klagende Partei im Vorprozess zur Hereinbringung einer Kapitalforderung von 7.212,81 EUR sA die Forderungsexekution auf die im Vorverfahren erlegte Sicherheitsleistung bewilligt.

Das Rekursgericht im Vorprozess wies den Rekurs der damals klagenden Partei gegen die Anordnung des Erstgerichts (Überweisungsanordnung) vom 16. Mai 2007 [ON 103, im Berufungsurteil irrig: gegen den Beschluss ON 95] wegen Wegfalls der Beschwer zurück (ON 107). Mit seiner Exszindierungsklage begehrt der Kläger das Urteil, die vom Erstgericht bewilligte Pfändung und Überweisung zur Einziehung der gepfändeten Forderung sei unzulässig. Als Inhaber jenes Kontos, von dem er die aktorische Kaution überwiesen habe, sei er Erleger und als solcher auch Empfangsberechtigter nach § 320 Geo. Ein allfälliger Rückforderungsanspruch der von ihm im Vorprozess vertretenen Partei gegen ihn begründe keinen unmittelbaren Ausfolgeanspruch, er betreffe nur das Innenverhältnis. An der direkten Ausfolgung habe er ein Interesse, weil ihm an eingegangenen Barschaften gemäß § 19 Abs 1 RAO ein Einbehaltungsrecht zukomme. Seine Honorarforderung übersteige die gepfändete Forderung. Die Forderungsexekution sei aber auf jeden Fall unzulässig, weil eine auszufolgende Kaution jedenfalls einer Forderung nach § 19a RAO gleichzuhalten sei.

Die beklagte Partei erwiderte, dass die klagende Partei im Vorverfahren die Sicherheitsleistung erlegt habe und unerheblich sei, wer als Einzahler in Erscheinung getreten sei. Daher habe der Kläger jedenfalls keinen direkten Anspruch auf Auszahlung der Kaution. Überdies sei zufolge Zurückweisung des Rekurses gegen die Auszahlungsanordnung im Vorprozess von einer entschiedenen Rechtssache auszugehen. Da das Drittverbot von der Verwahrungsabteilung des Oberlandesgerichts zu ihren Gunsten bereits angemerkt gewesen sei, als der Kläger sein gesetzliches Pfandrecht geltend gemacht habe, gehe dieses ins Leere. Zudem liege weder eine bei ihm eingegangene Barschaft noch eine Kostenersatzforderung seiner Mandantschaft vor.

Das Erstgericht gab der Klage mit Urteil statt. Es stellte abgesehen vom Verfahrensgang noch fest:

Tatsächlich waren dem Kläger zu diesem Zeitpunkt [22. Dezember 2006]

schon Honorarforderungen gegenüber der ... [klagenden Partei im

Vorverfahren] in einer den erliegenden Betrag übersteigenden Höhe

entstanden. Es bestand kein übereinstimmender Wille hinsichtlich der

Ausbezahlung des Betrages an die ... [klagende Partei].

Da im konkreten Fall der Kläger Erleger und Kontoinhaber sei, sei als contrarius actus der erlegte Betrag nach § 320 Geo auch wieder ihm auszufolgen. Damit bestehe aber keine Forderung der nunmehr verpflichteten Partei gegenüber dem Prozessgericht im Vorverfahren. Ob der Kläger auch absonderungsberechtigt sei, könne dahingestellt werden. Sein Einbehaltungs- bzw Pfandrecht habe er jedenfalls schon vor der Exekutionsbewilligung geltend gemacht.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der beklagten Partei dahin Folge, dass es das Ersturteil im klageabweisenden Sinn abänderte. Es sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Unzweifelhaft könne auch bei einer Forderungsexekution Widerspruchsklage nach § 37 EO erhoben werden, wenn die der Exekution unterzogene Forderung nicht dem Verpflichteten, sondern von vornherein dem Kläger zugestanden sei oder noch vor Pfändung an ihn übertragen worden sei. Auch wenn auf den Ausfolgeanspruch auf einen als Prozesskostensicherheit erlegten Betrag gegriffen werde, könne ein Dritter, der den hinterlegten Betrag beansprucht, nach § 37 EO vorgehen. Das setze allerdings voraus, dass noch keine Entscheidung über die Ausfolgung vorliege. Im vorliegenden Fall sei die den Ausfolge- oder Erfolglassungsauftrag nach den §§ 315 ff Geo darstellende Auszahlungsanordnung dahin berichtigt worden, dass die Auszahlung an die Partei zu Handen ihres Vertreters, des nunmehrigen Klägers, zu erfolgen habe. Dieser Beschluss sei in Rechtskraft erwachsen. Damit sei konstitutiv festgelegt worden, wer forderungsberechtigt sei, also nicht der Kläger, sondern die von ihm vertretene amerikanische Gesellschaft. Eine neuerliche Prüfung, ob entgegen der rechtskräftigen Auszahlungsanordnung die Forderung dem Kläger zukomme, sei im Wege der Exszindierungsklage nicht möglich. Die Anwendung von § 19 Abs 1 RAO scheitere schon daran, dass noch gar keine „Barschaft" an den Kläger gelangt sei, weil sich „die hier maßgebliche Forderung" noch beim Verwahrschaftsgericht befinde. Da die gepfändete Forderung keine Kostenersatzforderung sei, komme auch § 19a RAO nicht zum Tragen.

Die Revision sei für zulässig zu erklären, weil keine oberstgerichtliche Judikatur dazu vorliege, ob eine bereits ergangene Auszahlungsanordnung über einen gerichtlichen Erlag im Wege der Exszindierungsklage eine (neuerliche) Überprüfung erfahren könne.

Die Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Zunächst ist festzuhalten, dass nach der fraglichen Passage des angefochtenen Urteils „der Kläger" die Abänderung der Auszahlungsanordnung nicht habe erreichen können, womit, wie aus dem nächsten Satz deutlich wird, gemeint ist „in dem von ihm gewünschten Sinn, ihn als Berechtigten anzuführen". Richtig ist nun, dass das Erstgericht im Vorverfahren mit Beschluss vom 16. Mai 2007 unter anderem der Verwahrungsabteilung des Oberlandesgerichts auftrug, den auch nunmehr strittigen Restbetrag beim Exekutionsgericht zu hinterlegen (ON 103). Die Erledigung des dagegen gerichteten Rekurses erfolgte mit dem schon oben dargestellten Beschluss ON 107. Allerdings war schon vorher mit den Beschlüssen ON 66 und schließlich endgültig ON 99, der nicht mehr angefochten wurde, entschieden worden, dass die Auszahlung an die damals klagende Partei zu Handen des nunmehrigen Klägers zu erfolgen habe. Mit dem letztgenannten Beschluss wurde auch über die Anträge des Klägers selbst auf Auszahlung an ihn selbst abschlägig abgesprochen.

Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang auf eine vom seinerzeitigen Rekursgericht geäußerte, vom Berufungsgericht nicht zitierte Rechtsansicht in dessen Beschluss ON 98 beruft, kann im Übrigen eine Aktenwidrigkeit schon deshalb nicht vorliegen, weil es sich dabei keinesfalls um eine tatsächliche Voraussetzung handeln kann, die mit den Prozessakten erster oder zweiter Instanz in Widerspruch stünde (§ 503 Z 3 ZPO).

Soweit man die Behauptung des Klägers, der Anspruch auf Rückzahlung der restlichen Kaution stehe in Wahrheit ihm persönlich und nicht der früheren klagenden Partei zu, überhaupt als ein taugliches Vorbringen nach § 37 EO ansehen kann, wozu noch Stellung zu nehmen sein wird, vermag der Kläger eine unrichtige Beurteilung durch das Berufungsgericht nicht aufzuzeigen.

Das Ausfolgungsverfahren nach den §§ 314 ff Geo ist öffentlich-rechtlicher Natur (RIS-Justiz RS0033502). Daher wurde bereits entschieden, dass mit Zustellung des Erfolglassungsauftrags (iSd § 315 Geo) Eigentum und Besitz sofort übergehen. Demnach kann der in einer Entscheidung des Rekursgerichts im Vorverfahren vertretenen Ansicht, es sei das eine jederzeit abänderbare prozessleitende Verfügung (nach § 425 Abs 2 ZPO, die nur den Ablauf des Verfahrens regelt [Beispiele s bei Rechberger in Rechberger, ZPO³ § 425 Rz 3 mwN]), nicht beigetreten werden, würde doch mit einer Abänderung auch zugleich eine materielle Rechtsänderung bewirkt. Nun stützt der Kläger die Exszindierung gerade auf das Recht auf Ausfolgung (Überweisung) der restlichen Kaution, das ihm im Vorverfahren - auch unter seiner eigenen Beteiligung - rechtskräftig abgesprochen und der jetzt verpflichteten Partei zuerkannt wurde (wobei er selbst nur als Machthaber iSd § 317 Abs 1 Geo genannt wird).

Im Übrigen wäre zu erwägen, dass bei der Exekution auf Geldforderungen die Behauptung, die gepfändete Forderung stehe dem Kläger und nicht der verpflichteten Partei zu, auch dann keinen tauglichen Klagegrund bilden könnte, wenn wie im vorliegenden Fall nicht Gläubigerwechsel geltend gemacht wird, sondern ein von vornherein bestehendes Forderungsrecht. Zum Fall der Abtretung hat der Oberste Gerichtshof nämlich bereits klargestellt, dass dem Dritten in der Exekution ein rechtliches Interesse an der Unzulässigerklärung der Exekution mangelt, weil die Forderung, die schon vor der Pfändung abgetreten wurde, nicht (mehr) im Sinn des § 37 Abs 1 EO „durch die Exekution betroffen" ist, wie durch § 300a EO idF der EO-Nov 1991 klargestellt wird (3 Ob 2155/96z; 3 Ob 2078/96a = SZ 70/264; ebenso Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 300a Rz 4; Jakusch in Angst, EO² § 37 Rz 41; Oberhammer in Angst, EO² § 300a Rz 1; kritisch zur Anwendung auch auf die - hier nicht in Rede stehende - Sicherungszession Burgstaller/Holzner in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 37 Rz 116). Bei der Bewilligung der Forderungsexekution ist ja der Bestand der zu pfändenden Forderung nicht zu prüfen, vielmehr genügt eine schlüssige Behauptung im Antrag (Oberhammer aaO § 294 Rz 37 mwN; RIS-Justiz RS0000085). Nichts anderes kann aber für den Fall gelten, dass eine Forderung (angeblich) in Wahrheit von Anfang an nicht dem Verpflichteten, sondern dem Exszindierungskläger zugestanden haben soll. Besteht die Forderung des Verpflichteten nicht, ging die Exekution eben ins Leere (3 Ob 2078/96a mwN). Eine Exszindierungsklage ist dann aber ebenso überflüssig wie bei einer Zession vor Pfändung. Dem Dritten steht ohnehin die Leistungsklage gegen den Schuldner wie auch dem betreibenden Gläubiger die Drittschuldnerklage zur Verfügung. Besteht die Forderung des Verpflichteten aber zu Recht, woraus das Nichtbestehen einer entsprechenden Forderung des Dritten (Exszindierungsklägers) folgt, ist die Klage ebenfalls abzuweisen. Nach diesen Erwägungen wird die bisherige Rechtsprechung, wonach der Umstand, dass die gepfändete Forderung von vornherein einem Dritten

zustand, zur Exszindierungsklage berechtigen soll (ua 3 Ob 31/81 = SZ

54/89 = EvBl 1982/212; 3 Ob 12/87 = JBl 1987, 666; RIS-Justiz

RS0001081 [T2]; Jakusch aao EO² § 37 Rz 41 mwN), wohl nicht aufrechtzuerhalten sein. Für die vorliegende Entscheidung muss dies aber noch nicht endgültig geklärt werden, weil die Exszindierungsklage, wie dargelegt, schon wegen der bindenden Entscheidung über den zur Ausfolgung der Restkaution Berechtigten nicht darauf gestützt werden kann, diese Forderung stünde dem Kläger zu.

Auch in dritter Instanz hält der Kläger seine Rechtsansicht aufrecht, die Exekution sei auch nach den §§ 19, 19a RAO unzulässig. Er versucht allerdings nicht einmal zu begründen, warum es sich entgegen der schlüssigen Ansicht des Berufungsgerichts bei dem Betrag, dessen Ausfolgung er bislang vergeblich zu erreichen versucht, um eine im Sinn des § 19 RAO bereits „an ihn eingegangene Barschaft" handeln solle. Nach der Rechtsprechung muss es sich nämlich um Geldbeträge handeln, die von einem Dritten dem Rechtsanwalt übergeben werden und seinem Mandanten zugedacht sind (8 Ob 73/02x = EvBl 2003/1 mwN). Ein allfälliges Pfandrecht nach § 19a RAO berechtigt ebenfalls nicht zur Exszindierung. Da es sich nach dieser Norm jedenfalls um ein besitzloses Pfandrecht handelt, braucht nicht auf die in der Lehre bestehende Kontroverse eingegangen werden, ob zumindest dem innehabenden Pfandgläubiger ein Recht zum Widerspruch nach § 37 EO zukomme (dafür ua Burgstaller/Holzer aaO § 37 Rz 72 mwN; dagegen Jakusch aaO § 37 Rz 23). Abgesehen von den strittigen Fällen besteht Einhelligkeit darüber, dass ein vorrangiges Pfandrecht eines Dritten die Exekution nicht unzulässig macht (3 Ob 95/71 = EvBl 1972/65; die Genannten jeweils aaO). Dem ist insbesondere bei der Forderungsexekution zuzustimmen, bei der der Gesetzgeber über § 307 EO bei nur einigermaßen unklarer Sach- und Rechtslage die Teilnahme der Inhaber der strittigen Rechte am Verteilungsverfahren ermöglicht (§ 307 Abs 2 iVm §§ 285 - 287 EO). Vorrangige Pfandgläubiger können in diesem Verfahren ihre Rechte wahren und gegebenenfalls aus dem Erlös der Pfandsache Befriedigung erlangen.

Die Revision ist daher nicht berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.