TE OGH 2009/8/26 9ObA151/08h

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und AR Angelika Neuhauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Nikolaus H*****, vertreten durch Freimüller/Noll/Obereder/Pilz & Partner, Rechtsanwälte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, Erdbergstraße 202, 1031 Wien, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen 15.602,16 EUR sA, über die Rekurse der klagenden und beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. Juli 2008, GZ 10 Ra 41/08k-17, mit welchem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 18. Oktober 2007, GZ 18 Cga 92/07s-11, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der seit 2. 9. 1996 bei der Beklagten als Vertragsbediensteter beschäftigte Kläger, dessen Dienstverhältnis der Wiener Vertragsbedienstetenordnung (VBO) unterlag, wurde von der Beklagten zum 30. 4. 2007 gekündigt. Diese Kündigung wird in einem Parallelverfahren angefochten. Der Kläger war hauptsächlich als Straßenbahnfahrer eingesetzt und seit 12. 6. 1999 aufgrund des Wiener Stadtwerke-Zuweisungsgesetzes der Wiener Linien GmbH & Co KG zur Dienstleistung dauernd zugewiesen. Vom 12. 8. 2006 bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses Ende April 2007 wurde der Kläger aber nicht mehr als Straßenbahnfahrer, sondern als Bürohelfer im Leichtdienst eingesetzt. Dadurch entfiel eine Reihe von - der Höhe nach unstrittigen - Zulagen, die nur für die Tätigkeit im Fahrdienst gewährt werden. Diesen Zulagenentfall macht der Kläger mit seiner Klage geltend. Dienstgeber des Klägers war bis zuletzt die Beklagte, seine zuständige Personalstelle die Magistratsdirektion „Personalstelle Wiener Stadtwerke". Bei der Wiener Linien GmbH & Co KG ist ein Betriebsrat eingerichtet. Weder der Betriebsrat noch die Personalvertretung der Wiener Linien GmbH & Co KG stimmten dem Wechsel des Klägers vom Fahrdienst zum Bürodienst zu.

Der Kläger begehrt die Zahlung von 15.602,16 EUR brutto sA an Entfall von Zulagen, die bei einer weiteren Verwendung im Fahrdienst angefallen wären. Seine Versetzung vom Fahr- zum (Büro-)Leichtdienst sei rechtswidrig und daher schon deshalb unwirksam gewesen (AS 2, 13, 15), auch seien keine triftigen Gründe dafür vorgelegen. Weiters falle die Wiener Linien GmbH & Co KG in den Geltungsbereich des II. Teils des ArbVG. Die Versetzung in den Leichtdienst habe eine verschlechternde Versetzung im Sinn des § 101 ArbVG dargestellt, ohne dass die Zustimmung des Betriebsrats dafür eingeholt worden sei. Insbesondere habe der Kläger auch keinen Grund für diese verschlechternde Versetzung gesetzt.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, dass der Kläger bis zuletzt Vertragsbediensteter der Beklagten gewesen und der zuständigen Personalstelle der Magistratsdirektion unterstanden sei. Somit komme das ArbVG auf ihn nicht zur Anwendung. Bei der Verwendungsänderung des Klägers handle es sich auch um keine Versetzung, welcher die sonst zuständige Personalvertretung zustimmen müsse. Der Abzug des Klägers vom Fahrdienst sei in seinem Verhalten begründet, das einen weiteren Einsatz als Straßenbahnfahrer unmöglich gemacht habe. Durch die zulässige Verwendung im Leichtdienst sei der Anspruch des Klägers auf Zulagen, welche mit der Funktion als Straßenbahnfahrer untrennbar verbunden sei, weggefallen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass der Betrieb der Wiener Linien GmbH & Co KG in den Geltungsbereich des II. Teils des ArbVG falle und von § 36 ArbVG auch Vertragsbedienstete, die in den Betrieb eingegliedert seien, erfasst seien. Die Änderung des Tätigkeitsbereichs des Klägers sei eine verschlechternde Versetzung im Sinn des § 101 ArbVG, wofür die Zustimmung des Betriebsrats zwingend erforderlich gewesen wäre. Dieser sei aber damit nicht befasst worden.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichts auf. Es vertrat im Wesentlichen die Rechtsauffassung, dass es nach Art 21 Abs 2 B-VG in die Kompetenz der Länder falle, die Personalvertretungsangelegenheiten ihrer Bediensteten, und betreffend die Gemeindebediensteten auch derjenigen, die in Betrieben tätig seien, zu regeln, sodass das ArbVG auf die nach wie vor bei der beklagten Gemeinde bediensteten Personen unanwendbar sei. Durch die Bestimmungen der §§ 1 und 4 Wiener Personalvertretungsgesetz beanspruche Wien seine Kompetenz, das Personalvertretungsrecht auch hinsichtlich der durch das Wiener Stadtwerke-Zuweisungsgesetz ausgegliederten Vertragsbediensteten zu regeln, für sich. Schon aus kompetenzrechtlichen Gründen komme daher nur die Anwendung des Wiener Personalvertretungsgesetzes (W-PVG) und nicht des ArbVG in Frage. Der Betriebsrat der Wiener Linien GmbH & Co KG sei daher nicht beizuziehen gewesen. Allerdings ergebe sich aus § 39 Abs 1 W-PVG, dass, soweit nach anderen Gesetzen, die auf Dienststellen der Gemeinde Wien anzuwenden seien, dem Betriebsrat ein Mitwirkungsrecht zustehe, dieses der Personalvertretung zukomme. Diese Bestimmung könne allenfalls so ausgelegt werden, dass die Personalvertretung aus dem ArbVG hervorgehende Rechte, die sonst nur dem Betriebsrat zustünden, wahrnehmen könne. Diese bisher nicht relevierte Rechtsansicht sei jedoch noch mit den Parteien zu erörtern. Das Berufungsgericht führte in seinem Aufhebungsbeschluss aber auch aus, dass das Erstgericht zu entscheiden haben werde, ob es vor seiner neuerlichen Entscheidung die aufgetragene Verfahrensergänzung „nur zur kollektivrechtlichen Seite der Versetzung oder auch zu den noch klärungsbedürftigen Fragen zur individualrechtlichen Seite der Verwendungsänderung vornimmt". Dieser etwas missverständlichen Formulierung ist wohl zu entnehmen, dass das Berufungsgericht auch die individualrechtlichen Einwände des Klägers („rechtswidrige und daher unwirksame Versetzung") noch für erörterungsbedürftig hält.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil es an Rechtsprechung fehle, ob dem Betriebsrat in einem ausgegliederten Betrieb der früheren Wiener Stadtwerke in Bezug auf dienstzugewiesene Vertragsbedienstete der Gemeinde Wien ein Mitwirkungsrecht gemäß § 101 ArbVG zukomme.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Rekurse beider Streitteile. Beide Rekurse sind aus dem vom Berufungsgericht aufgezeigten Grund zulässig, allerdings nicht berechtigt.

Der Kläger konzentriert sich in seinem Rekurs darauf, dass § 101 ArbVG auch auf ihn zur Anwendung kommen müsse und seine verschlechternde Versetzung mangels Betriebsratszustimmung unwirksam sei. Darüber hinaus liege aber auch eine Arbeitskräfteüberlassung durch die Beklagte an die ausgegliederte Gesellschaft vor, wobei die Verwendung des Klägers eine dauerhafte gewesen sei, sodass er in den Betrieb der Beklagten integriert sei und somit auch aus diesem Grund den Bestimmungen des II. Teils des ArbVG unterliege. Der Kläger stützt seine Argumentation im Wesentlichen auf die Rechtsauffassung von Alvarado-Dupuy (Betriebliche Interessen in ausgegliederten Einrichtungen, in Kropf [Hrsg], Ausgliederungen aus dem öffentlichen Bereich, 129 f), der es befürworte, dass Interessen eines einem ausgegliederten Betrieb zugewiesenen Beamten oder Vertragsbediensteten sowohl von der Personalvertretung als auch von dem in Betracht kommenden Betriebsrat vertreten werden.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

Die Bundes-Verfassungsgesetznovelle 1974 (BGBl Nr 444/1974) räumte den Ländern durch den neugefassten Art 21 B-VG die Gesetzgebungskompetenz in den Angelegenheiten des Personalvertretungsrechts der Landes- und Gemeindebediensteten (ausgenommen Landeslehrer) insoweit ein, als diese Bediensteten nicht in Betrieben tätig waren. Dies bedeutete, dass es den Ländern möglich war, Personalvertretungsgesetze für die in Behörden, Ämtern und sonstigen Verwaltungsstellen tätigen Landes- und Gemeindebediensteten zu erlassen, nicht jedoch für Bedienstete, die beispielsweise in Krankenanstalten, Pflegeheimen, Kindergärten, Elektrizitätswerken, Gaswerken oder Verkehrsbetrieben beschäftigt waren (EB zum Gesetzesentwurf an den Wiener Landtag zum Wiener Personalvertretungsgesetz). Mit der Neufassung des Art 21 Abs 2 B-VG durch die Bundesverfassungsgesetznovelle 1981 (BGBl Nr 350/1981) trat eine Änderung hinsichtlich der Bediensteten der Gemeinden und Gemeindeverbände dahin ein, dass sie auch dann, wenn sie in Betrieben tätig waren, künftig der landesgesetzlichen Gesetzgebung unterliegen sollten. Die im zweiten Satz Art 21 Abs 2 B-VG festgelegte Einschränkung der Kompetenz der Länder bei Tätigkeit in Betrieben sollte nur mehr auf die Bediensteten der Länder bezogen werden (AB 766 BlgNR 15. GP, 2). Für Gemeinde- und Gemeindeverbandsbedienstete sind daher ausschließlich die Länder zur Regelung des Personalvertretungsrechts in Betrieben befugt, auch wenn die Gemeinde- und Gemeindeverbandsbediensteten bei einem ausgegliederten Rechtsträger - zB im Wege einer Dienstzuteilung - beschäftigt sind (Kühteubl, Ausgliederung: Arbeitsrechtliche Fragen bei der Übertragung von Aufgaben durch Bund, Länder und Gemeinden, 141). Diese Kompetenzzuweisung bezieht sich allerdings nur auf die Bediensteten der Gebietskörperschaften selbst, nicht hingegen auf jene Personen, die in einem eigenen Dienstverhältnis zu einer der (rechtlich selbständigen) ausgegliederten Gesellschaften stehen (Kucsko/Stadlmayer in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Art 21 Rz 17; ErläutRV 427 BlgNR 15. GP, 10). Der Begriff „Betrieb" im Sinn des Art 21 Abs 2 B-VG ist in jener Bedeutung zu verstehen, die ihm nach dem ArbVG zukommt (VfGH G 215/01 ua). Art III Abs 1 der Bundesverfassungsgesetznovelle 1981 sieht zwar vor, dass bundesgesetzliche Vorschriften in Angelegenheiten, die gemäß Art 21 B-VG idF dieses Bundesverfassungsgesetzes in die Zuständigkeit der Länder fallen, als Bundesgesetze solange in Kraft bleiben, als nicht eine vom betreffenden Land erlassene Regelung der Angelegenheit in Kraft getreten ist; doch hat Wien diese Kompetenz, wie noch zu erörtern sein wird, für sich in Anspruch genommen.

Wie ausgeführt, wurde der Kläger mit dem „Gesetz über die Zuweisung von Bediensteten der Wiener Stadtwerke", LGBl Nr 17/1999 der Wiener Linien GmbH & Co KG zur Dienstleistung zugewiesen. Gemäß § 1 Abs 4 des Wiener Stadtwerke-Zuweisungsgesetzes ist dadurch in seiner dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Stellung keine Änderung eingetreten. Auf ihn sind daher nach wie vor die einschlägigen für Bedienstete der Gemeinde Wien geltenden dienstrechtlichen Bestimmungen anzuwenden.

Nach § 1 Abs 1 des Gesetzes über die Personalvertretung bei der Gemeinde Wien (Wiener Personalvertretungsgesetz, W-PVG) ist für die Bediensteten der Gemeinde Wien eine Personalvertretung einzurichten. Gemäß § 4 Abs 7 W-PVG („Dienststellen") finden für die gemäß dem Wiener Stadtwerke-Zuweisungsgesetz zur Dienstleistung zugewiesenen Bediensteten die Abs 1 bis 6 (Anmerkung: Definition der Dienststellen, Bildung der Dienststellenvertretungen) mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass im Zeitpunkt der Betriebsaufnahme gemäß § 1 Abs 1 des Wiener Stadtwerke-Zuweisungsgesetzes als Dienststellen im Sinn des W-PVG jene räumlichen, verwaltungsmäßigen oder betriebstechnischen Organisationseinheiten der in § 1 Abs 1 des Wiener Stadtwerke-Zuweisungsgesetzes angeführten Gesellschaften gelten, die unmittelbar vor dieser Betriebsaufnahme Dienststellen gemäß Abs 1 und 4 waren. Gemäß § 8 Z 4 W-PVG bilden die Wiener Stadtwerke Holding, Wiener Linien und Bestattung Wien eine mehrere Dienststellen umfassende Hauptgruppe.

Der Betrieb der Wiener Linien GmbH & Co KG ist aber auch ein Betrieb im Sinn der §§ 33, 34 ArbVG (Kühteubl, Ausgliederung, 144).

Grundsätzlich könnten daher für die zugewiesenen Bediensteten der Gemeinde Wien - nicht aber für die selbständig neu aufgenommenen Bediensteten - sowohl die Betriebsverfassung des ArbVG als auch das W-PVG für die einzelnen Gesellschaften des Stadtwerkekonzerns sachlich nebeneinander gelten (vgl Rebhahn/Kietaibl in Tomandl, ArbVG § 33 Rz 3).

Aufgrund der oben dargestellten Kompetenzverteilung ist für Gemeindebedienstete, die in Betrieben tätig sind, gemäß Art 21 B-VG weiterhin das Land gesetzgebungsbefugt. Die bundesrechtlichen Vorschriften über die betriebliche Interessenvertretung gelangen nur dann zur Anwendung, wenn das jeweilige Land von dieser Kompetenz keinen Gebrauch macht. Im konkreten Fall hat der Gesetzgeber des W-PVG aber eindeutig zu erkennen gegeben, dass auch nach der Ausgliederung der Wiener Stadtwerke das Personalvertretungsrecht der Gemeinde Wien auf betrieblicher Ebene weiter gelten soll und somit von der Kompetenz gemäß Art 21 Abs 1 und Abs 2 B-VG Gebrauch gemacht. Rebhahn/Kietaibl (in Tomandl ArbVG § 3 Rz 3) lehren, dass es in Fällen einer derart „gespaltenen Betriebsverfassung" trotz des problematischen Wortlauts des § 33 ArbVG dennoch zu keiner verfassungswidrigen Gesetzeslage kommen muss: Auch, wenn Gemeindebedienstete im Betrieb einer anderen Gebietskörperschaft oder im Betrieb eines privaten Rechtsträgers beschäftigt sind, tritt das Betriebsverfassungsrecht des ArbVG mit Erlassung landesrechtlicher Personalvertretungsvorschriften dann außer Kraft, wenn letztere sie in ihren Geltungsbereich einbeziehen. Nur dann, wenn der Geltungsbereich des entsprechenden Personalvertretungsrechts auf (nicht ausgegliederte) Gemeindebetriebe beschränkt bleibt, unterliegen die in anderen Betrieben beschäftigten Gemeindebediensteten weiterhin dem Betriebsverfassungsrecht des ArbVG. Dieser überzeugenden Lehrmeinung ist zu folgen. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 33 ArbVG führt daher zum Schluss, dass dann, wenn der Landesgesetzgeber - wie hier - seine Kompetenz zur Regelung des Personalvertretungsrechts für an ausgegliederte Betriebe zugewiesene Gemeindebedienstete in Anspruch nimmt, hinsichtlich dieser Beschäftigten für die Fortwirkung der Betriebsverfassung des ArbVG kein Raum bleibt.

Zu dem Verhältnis der bundesrechtlichen Regelungen des Betriebsverfassungrechts zu den dienstrechtlichen Regelungen der Länder hat der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung 8 ObA 78/07i (Zuweisung einer Landesbeamtin [Krankenschwester] an einen Landesbetrieb) unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der (teilweise auch vom Kläger zitierten) Literatur ausgesprochen, dass auch dort eine differenzierte Sicht angebracht ist, wo Betriebe mit bundesrechtlicher Kompetenz betreffend die Arbeitsverfassung vorliegen. § 101 ArbVG geht im Wesentlichen von einem Gestaltungsspielraum des Dienstgebers aus, auf den dann die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats einwirken. Dies bedeutet, dass es dem für das Dienstrecht zuständigen Gesetzgeber auch zusteht, die Voraussetzungen für und die Verpflichtung zur Versetzung so zu regeln, dass ein weiterer Spielraum für Mitwirkungsrechte des Betriebsrats nicht besteht. Davon ist im vorliegenden Fall jedenfalls hinsichtlich der hier zu beurteilenden Frage der Verwendungsänderung umso mehr auszugehen, weil dem Landesgesetzgeber auch die Kompetenz hinsichtlich der Festlegung des Personalvertretungsrechts der Gemeidebediensteten in diesen Betrieben zukommt und er diese auch wahrgenommen hat.

Auch kann nicht übersehen werden, dass sich die Beklagte die direktionale Gewalt hinsichtlich ihrer den ausgegliederten Betrieben zugewiesenen Dienstnehmer vorbehalten hat (§ 3 Wiener Stadtwerke-Zuweisungsgesetz) und den Betrieben selbst nur die fachliche Aufsicht zukommt (§ 4 Wiener Stadtwerke-Zuweisungsgesetz). Entgegen der Auffassung des Klägers spricht daher der Umstand, dass eine Aufhebung der Zuweisung nur mit Zustimmung des Dienstnehmers möglich ist, nicht gegen die Erhaltung des Direktionsrechts der Beklagten während seiner Zuweisung.

Die erstmals im Rechtsmittelverfahren erfolgte Berufung auf das AÜG muss schon wegen des Neuerungsverbots erfolglos bleiben.

Eine direkte Anwendung des § 101 ArbVG kommt somit nicht in Betracht.

Das Berufungsgericht erachtet es allerdings als denkbar, dass aus § 39 Abs 1 dritter Satz W-PVG zu erschließen sei, dass der Personalvertretung die Kompetenz des Betriebsrats und somit auch ein Zustimmungsrecht zu einer verschlechternden Versetzung im Sinn des § 101 ArbVG zukomme. Für eine derartige Auslegung des § 39 Abs 1 W-PVG besteht aber - wie die Beklagte zutreffend geltend macht - keine Rechtfertigung. Der Wiener Landtag machte im Jahr 1985 von der durch das Bundesverfassungsgesetz BGBl Nr 350/1981 geschaffenen Möglichkeit Gebrauch, mit dem Personalvertretungsgesetz für die Wiener Gemeindebediensteten ein einheitliches Personalvertretungsrecht auch für die in den Betrieben der Gemeinde tätigen Bediensteten zu schaffen.

§ 39 Abs 1 W-PVG lautet: „Zur Erfüllung ihrer im § 2 umschriebenen Aufgaben stehen der Personalvertretung insbesondere die sich aus den folgenden Absätzen ergebenden Mitwirkungsrechte zu. Zu den Mitwirkungsrechten gehört auch das Recht der Personalvertretung, in den in den Abs 2 und 5 genannten Angelegenheiten Anträge zu stellen. Soweit nach anderen Gesetzen, die auf Dienststellen der Gemeinde Wien anzuwenden sind, dem Betriebsrat ein Mitwirkungsrecht zusteht, kommt dieses der Personalvertretung zu."

Der vom Berufungsgericht angesprochene dritte Satz der Bestimmung war bereits in der Stammfassung LGBl 49/1985 enthalten. Unter den darin genannten - sonst dem Betriebsrat zukommenden - Aufgaben sind zum Beispiel die Mitwirkung bei der Bestellung der Sicherheitsvertrauenspersonen nach dem Arbeitnehmerschutzgesetz oder das Mitwirkungsrecht gemäß Arbeitsinspektionsgesetz zu verstehen (Weninger, W-PVG § 39 Erläut 4). Hingegen kann dieser Bestimmung nicht die Bedeutung zugemessen werden, dass dadurch der Personalvertretung zusätzlich zu den ihr nach dem Personalvertretungsrecht zustehenden Rechten global sämtliche im ArbVG geregelte Mitwirkungsrechte eingeräumt werden sollten, zumal die §§ 39 f W-PVG selbst detaillierte Regelungen über die Mitwirkungsrechte der Personalvertretung treffen.

Die Auslegung des § 39 Abs 1 dritter Satz W-PVG dahin, dass eine Verwendungsänderung, die nach § 101 ArbVG als verschlechternde Versetzung aufzufassen wäre, bei den den ausgegliederten Betrieben zugeteilten Gemeindebediensteten der Beklagten der Zustimmung der Personalvertretung bedürfe, kommt daher nicht in Betracht.

Damit kommt aber das vom Berufungsgericht überdies herangezogene Argument einer Erörterungsbedürftigkeit der individualrechtlichen Seite der Verwendungsänderung zum Tragen, die dem Vorbringen des Klägers (s oben) gerade noch entnommen werden kann:

Gemäß § 4 Abs 2 VBO ist der Vertragsbedienstete grundsätzlich nur zur Durchführung jener Geschäfte verpflichtet, die sich aus dem allgemeinen Geschäftskreis der Bedienstetengruppe ergeben, der er angehört. Wenn es der Dienst jedoch erfordert, kann er nach Maßgabe seiner Eignung vorübergehend auch zur Besorgung anderer Geschäfte herangezogen werden.

Nach der Rechtsprechung (9 ObA 311/99x) schränkt § 4 Abs 2 VBO somit die Möglichkeit des Dienstgebers, den Vertragsbediensteten aus dienstlichen Gründen zu versetzen, auf den Geschäftskreis der Bedienstetengruppe, dem der Vertragsbedienstete angehört, ein. Im vorliegenden Fall könnte allenfalls eine Überschreitung dieses Geschäftskreises die Unzulässigkeit der Verwendungsänderung nach sich ziehen, weil im Hinblick auf die festgestellte Dauer der Verwendungsänderung von über acht Monaten von einer „vorübergehenden" Besorgung anderer Geschäfte wohl nicht mehr die Rede sein kann. Diese Aspekte wurden aber mit den Parteien trotz des erkennbar auch darauf gerichteten Klagevorbringens noch nicht erörtert, sodass der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im Ergebnis richtig war.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.