TE OGH 2009/8/27 13Os82/09x

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. August 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fuchs und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richters im Evidenzbüro Mag. Nowak als Schriftführer in der Strafsache gegen Samir B***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG und § 12 dritter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 4. Mai 2009, GZ 36 Hv 40/09y-32, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Samir B***** des Verbrechens (richtig: mehrerer) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG und § 12 dritter Fall StGB (A), (richtig: jeweils) mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 „erster, zweiter (richtig: nur) achter" Fall und Abs 3 SMG (B) und nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (C) schuldig erkannt.

Danach hat er

(A) im Jahr 2008 (nach dem 2. Februar) „im bewussten und gewollten Zusammenwirken" mit dem abgesondert verfolgten Mahnaqi E*****, indem sie mit spezifisch auf die Aus- und Einfuhr gerichtetem Vorsatz (vgl US 5; 14 Os 9/04; SSt 2004/27) Kerim W***** etwa 6.000 Euro für den Suchtgiftankauf in Italien übergaben, dazu beigetragen, dass die abgesondert verfolgten Kerim W***** und Ersin C***** im Jahr 2008 vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich etwa 2,5 kg Haschisch mit einem Reinheitsgehalt an THC von zumindest etwa 6 %, mithin „in einer" (vgl aber die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach solcherart mehrere solcher Verbrechen begründet werden; RIS-Justiz RS0117463; Kirchbacher/Schroll, Zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs betreffend das SMG und die Einbringung der Ergebnisse verdeckter Ermittlungen in die Hauptverhandlung, RZ 2005, 116 [142 ff]) die Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge von jedenfalls 150 Gramm THC, aus Italien aus- und über den Grenzübergang Brennerpass nach Österreich einführten.

(B) von Frühjahr bis Anfang Dezember 2008 (vorschriftswidrig) Suchtgift, nämlich Cannabisprodukte durch gewerbsmäßigen Verkauf an die abgesondert verfolgte Melanie S***** und weitere namentlich nicht bekannte Personen überlassen;

(C) von Frühjahr bis Anfang Dezember 2008 vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabisprodukte, bei Unbekannten erworben und besessen.

Die dagegen aus Z 4 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht. Der Verfahrensrüge zuwider wurde nämlich der Angeklagte durch Abweisung seines in der Hauptverhandlung gestellten Antrags auf „Vorspielen der Telefonate, die angeblich der Angeklagte geführt hat, zum Beweis dafür, dass der Angeklagte die Telefonate nicht geführt hat" (ON 31 S 21) in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt. Das allein maßgebliche Antragsvorbringen in der Hauptverhandlung ließ eine Erheblichkeit der angesprochenen - nach der Aktenlage dem Beschwerdevorbringen zuwider in keinem erkennbaren Zusammenhang mit den Anklagevorwurf stehenden - Telefonate mit einem gewissen Hicham B***** für die Feststellung entscheidender Tatsachen nicht erkennen (vgl ON 31 S 11-13 iVm ON 5 S 47 und 105 - RIS-Justiz RS0116503; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 332).

Die irrige Anführung des ersten und zweiten Deliktsfalls des § 27 Abs 1 Z 1 SMG zum Schuldspruch B wirkte sich - wie ein Blick auf die Strafzumessungserwägungen ergibt (US 12) - fallbezogen nicht zum Nachteil des Angeklagten aus, weshalb insofern ein amtswegiges Vorgehen nicht erforderlich war (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 f). Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde schon bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) folgt die Zuständigkeit des - an die verfehlte Subsumtion nicht gebunden (RIS-Justiz RS0118870) - Oberlandesgerichts Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten (§ 285i StPO). Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.