TE OGH 2009/9/1 5Ob172/09v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Roch und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Monika H*****, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler und Dr. Gerd Grebenjak, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagte Partei DI Dr. Gerhard H*****, vertreten durch Dr. Zsizsik & Dr. Prattes Rechtsanwälte OG in Kapfenberg, wegen Unterhalt (Streitwert 23.116,68 EUR sA), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 15. Juni 2009, GZ 2 R 146/09h-27, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision des Beklagten wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Die Streitteile sind geschieden, der am 20. 3. 1991 geborene gemeinsame Sohn lebt beim Vater. Der Beklagte ist aufgrund der Urteile der Vorinstanzen - insoweit unbekämpft - zur Zahlung eines laufenden Geldunterhalts in Höhe von 1.978 EUR monatlich sowie eines Unterhaltsrückstands von 9.798 EUR an die Klägerin verpflichtet. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur mehr die auf § 1042 ABGB gestützte Gegenforderung des Beklagten für jenen Unterhalt, den er über seine Betreuungsleistung hinaus innerhalb der letzten drei Jahre vor dem Schluss der Verhandlung dem gemeinsamen Sohn an Stelle der geldunterhaltspflichtigen Klägerin zugewendet habe. Das Berufungsgericht führte dazu aus, der betreuende Elternteil, der wegen Verletzung der Geldunterhaltspflicht des anderen Elternteils alleine für den Unterhalt des Kindes aufkommt, könne den ihm entstandenen Aufwand gemäß § 1042 ABGB geltend machen. Voraussetzung dafür sei jedoch eine entsprechende Absicht, tatsächlich die Obliegenheit des Geldunterhaltspflichtigen zu erfüllen und von diesem Ersatz zu verlangen. Dieser „animus obligandi" bzw „non donandi" sei im Allgemeinen zu vermuten, nach den Umständen des Einzelfalls aber hier durch das Vorbringen und das festgestellte Verhalten des Beklagten widerlegt, weil er trotz gegebenen Anlasses jahrelang keinen Aufwandersatz von der Klägerin begehrt habe. Zur Bestärkung dieser Schlussfolgerung sei auch anzuführen, dass der - damals noch minderjährige - Sohn der Streitteile, vertreten durch den Beklagten, mittlerweile selbst Unterhaltsansprüche gegen die Klägerin für den von der Gegenforderung umfassten Zeitraum gerichtlich geltend gemacht habe.

Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu.

Zur Begründung der Zulässigkeit seiner außerordentlichen Revision macht der Beklagte geltend, es bestehe keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob aus einem nur „vorsichtshalber" gestellten Unterhaltsantrag des betreuenden Elternteils für das Kind die Absicht erschlossen werden könne, dass die bisherigen Unterhaltsleistungen nur als Vorschuss gelten sollten, ferner ob nicht auch die laufende stillschweigende außergerichtliche Kompensation des Ehegattenunterhalts mit dem von der Klägerin zu leistenden Kindesunterhalt gegen die vom Berufungsgericht angenommene Motivation spreche.

Mit diesen Ausführungen vermag der Beklagte aber keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Ob eine Leistung mit „animus obligandi" erbracht wurde oder nicht, gehört zum Bereich der vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüfbaren Tatsachenfeststellungen (RIS-Justiz RS0019968). Es trifft auch nicht zu, dass keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Fall einer Realkonkurrenz zwischen dem eigenen Unterhaltsanspruch des Kindes und dem Anspruch eines zahlenden Dritten nach § 1042 ABGB bestünde, vielmehr hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass der Vermutung eines „animus obligandi" des Dritten dann der Boden entzogen ist, wenn noch Unterhaltsansprüche des Kindes geltend gemacht werden können, weil beide Forderungen nicht nebeneinander bestehen können (vgl 3 Ob 606/90; 6 Ob 41/00). Die in der Revision erhobene Behauptung einer stillschweigenden Kompensation von Ansprüchen gemäß § 1042 ABGB für an den Sohn geleisteten Geldunterhalt mit den laufenden Unterhaltszahlungen an die Klägerin ist eine vom erstinstanzlichen Vorbringen des Beklagten nicht gedeckte, unzulässige Neuerung.

Der Revisionswerber übersieht anscheinend auch, dass ihm eine Berücksichtigung dieses Vorbringens nur zum Nachteil gereichen könnte, wäre doch dann sein Ersatzanspruch bereits durch Aufrechnung erloschen und seiner prozessualen Gegenforderung der Boden entzogen. Den korrespondierenden Einwand einer außergerichtlichen Tilgung des zuerkannten Unterhaltsrückstands hat er wiederum in erster Instanz nicht erhoben.

Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.