TE OGH 2009/9/7 9ObA110/09f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Heinz R*****, Elektrotechniker, *****, vertreten durch Dr. Walter Niederbichler, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Rudolf W*****, Unternehmer, *****, vertreten durch Janezic & Schmidt Rechtsanwälte OG in Graz, wegen 39.191,05 EUR brutto sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. Juli 2009, GZ 7 Ra 49/09v-30, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 6. April 2009, GZ 36 Cga 41/08i-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Das Revisionsverfahren wird bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über den in der Revision enthaltenen Ablehnungsantrag der beklagten Partei betreffend den fachkundigen Laienrichter des Oberlandesgerichts Graz Mag. S***** unterbrochen.

Die Akten werden dem Oberlandesgericht Graz mit dem Auftrag zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag der beklagten Partei übermittelt.

Begründung:

In Stattgebung der Berufung der klagenden Partei änderte das Berufungsgericht das Ersturteil dahin ab, dass es die Klageforderung mit 33.534,16 EUR brutto als zu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und die beklagte Partei unter Einschluss eines rechtskräftigen Teilzuspruchs für schuldig erkannte, dem Kläger 33.534,16 EUR brutto sA zu zahlen. Ein Mehrbegehren von 5.479,41 EUR brutto sA wies es ab.

Gegen den Zuspruch von 24.747,96 EUR sA richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei, in der auch die Nichtigkeit des Berufungsverfahrens iSd § 477 Abs 1 Z 1 ZPO iVm § 20 Z 4 JN als Revisionsgrund geltend gemacht wird; diese bestehe darin, dass an der Entscheidung des Berufungsgerichts der fachkundige Laienrichter Mag. S***** „als von der Arbeiterkammer entsendetes Organ" mitgewirkt habe, obwohl der Kläger von einem von der Arbeiterkammer beauftragten Rechtsanwalt vertreten werde. Mag. S***** sei daher gemäß § 20 Z 4 JN ausgeschlossen. Hilfsweise werde er gemäß § 19 Z 2 JN wegen Befangenheit abgelehnt.

Zur Entscheidung über diesen Ablehnungsantrag ist gemäß § 23 JN aber nicht der Oberste Gerichtshof, sondern das Oberlandesgericht Graz funktionell berufen, das ja auch, wenn es der Ablehnung stattgeben sollte, die von einem abgelehnten Richter vorgenommene Prozesshandlung aufzuheben hätte (§ 25 JN letzter Satz). Diese Zuständigkeit gilt auch, wenn die Ablehnung in einem Rechtsmittel erfolgt ist. Die Geltendmachung der Befangenheit ist auch noch im Rechtsmittelschriftsatz zulässig, wenn das Verfahren - wie hier - noch nicht rechtskräftig erledigt ist und erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt wurden, die die Ablehnung von Richtern einer Vorinstanz rechtfertigen. Das Revisionsverfahren ist daher zu unterbrechen und der zuständige Ablehnungssenat des Berufungsgerichts hat über den Ablehnungsantrag des Beklagten zu entscheiden (1 Ob 171/08s; 1 Ob 26/02h; 8 ObA 259/01y). Die weitere Vorgangsweise ist vom Ergebnis dieser Entscheidung abhängig (1 Ob 171/08s; 1 Ob 26/02h).

Gemäß § 11a Abs 3 Z 1 ASGG hatte der Oberste Gerichtshof im Dreiersenat zu entscheiden.