TE OGH 2009/9/8 4Ob59/09v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, Wien 6, Linke Wienzeile 18, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. H***** GmbH & Co KG (FN *****), und 2. H***** GmbH (FN *****), beide *****, beide vertreten durch Dr. Friedrich Schubert, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 26.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz vom 27. November 2008, GZ 6 R 58/08h-18, mit welchem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 22. Jänner 2008, GZ 24 Cg 110/07v-10, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 23. April 2008, GZ 24 Cg 110/07v-17, teilweise abgeändert wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in seinem abweisenden Teil (Klausel 8) rechtskräftig geworden ist, wird in den Aussprüchen über die Klauseln 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28 und 29, im Ausspruch über die Urteilsveröffentlichung und im Kostenpunkt bestätigt.

Im Übrigen, also in Bezug auf die Klauseln 6 und 24, wird das angefochtene Urteil teilweise dahin abgeändert, dass die Entscheidung insofern lautet:

„Die beklagten Parteien sind schuldig, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legen, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Klausel:

6.     [...] Dem Leasingnehmer sind die Verkaufs-, Geschäfts- und Lieferbedingungen des Lieferanten bekannt und hat er diese angenommen,

oder eine sinngleiche Klausel zu verwenden und sich auf diese Klausel zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist.

Hingegen wird das Mehrbegehren, den beklagten Parteien zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legen, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Klauseln:

6.     [...] Der Leasinggegenstand und der Lieferant wurden vom Leasingnehmer selbst ausgewählt.

24.    Erklärungen in Bezug auf das Vertragsverhältnis erfolgen auf Leasinggeberseite ausschließlich durch den Leasinggeber selbst.

oder sinngleiche Klauseln zu verwenden und sich auf diese Klauseln zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden sind, abgewiesen.“

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 1.617,05 EUR (darin 269,51 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der nach § 29 Abs 1 KSchG klageberechtigte Verein macht Unterlassungsansprüche nach den §§ 28 Abs 1 und 28a KSchG geltend.

Die Erstbeklagte betreibt hauptsächlich in Kärnten Finanzierungsleasinggeschäfte mit Verbrauchern. Sie verwendet dafür Allgemeine Geschäftsbedingungen, die unter anderem die im vorliegenden Verfahren strittigen Klauseln enthalten. Die Zweitbeklagte ist die „Muttergesellschaft“ der Erstbeklagten; ihre Passivlegitimation ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig.

Die Geschäfte werden regelmäßig in folgender Weise abgeschlossen: Interessieren sich Verbraucher für ein Leasingobjekt, setzen sie sich mit der Erstbeklagten in Verbindung. Diese schließt mit dem Verkäufer einen Kaufvertrag ab oder tritt in einen allenfalls schon vom Verbraucher geschlossenen Kaufvertrag ein; sie wird Eigentümerin des Objekts. Die Bedingungen des Kaufvertrags werden vom Verbraucher ausgehandelt, nicht von der Erstbeklagten; diese verfügt über keine eigenen Vertragsbedingungen, an die sich die Verkäufer halten müssten.

Die Leasingverträge werden in der Regel auf 48 bis 60 Monate abgeschlossen und sind während der Vertragsdauer unkündbar. Nach Ablauf der Leasingdauer ist das Leasingobjekt zurückzustellen, der Kunde kann es aber auch um einen vereinbarten Restwert ankaufen. Diese Möglichkeit ist im Leasingvertrag aus steuerlichen Gründen nicht ausdrücklich genannt; es ist aber branchenüblich, dem Kunden die Möglichkeit des Ankaufs anzubieten. Grundlage für die Kalkulation des Leasingentgelts ist der Anschaffungspreis abzüglich Mietvorauszahlung und Kaution. Dazu kommen Zinsen, die sich aus dem EURIBOR und einem im Einzelfall ermittelten Aufschlag (Marge) ergeben. Der Aufschlag hängt von der Bonität des Kunden und der Objektsicherheit ab; vorgegebene Leitlinien gibt es dafür nicht.

Der Kläger begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die in der Folge - soweit für das Revisionsverfahren relevant - näher dargestellten Klauseln 1 bis 29 oder sinngleiche Klauseln zu verwenden und sich auf diese Klauseln zu berufen, soweit sie in bereits geschlossenen Verträgen unzulässigerweise vereinbart wurden. Weiters begehrt der Kläger, ihn zur Veröffentlichung des klagestattgebenden Teils des Urteils auf Kosten der Beklagten in einer Samstagsausgabe der „Kronen Zeitung“, Regionalausgabe für Kärnten, zu ermächtigen.

Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren mit Ausnahme der Klauseln 8, 11 und 28 statt; das auf die letztgenannten Klauseln bezogene Mehrbegehren wies es ab. Diese Abweisung wurde in Bezug auf Klausel 8 rechtskräftig.

Das Berufungsgericht untersagte den Beklagten infolge Berufung des Klägers auch die Verwendung der Klauseln 11 und 28; der Berufung der Beklagten gab es nicht Folge. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Das Vorbringen der Parteien und die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen werden bei Behandlung der einzelnen Klauseln und des Veröffentlichungsbegehrens wiedergegeben.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich eine

ordentliche Revision der Beklagten. Sie ist zulässig (RIS-Justiz RS0121516), aber nur teilweise berechtigt.

I. Von folgenden, vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen und zuletzt in der Entscheidung 3 Ob 12/09z zusammengefassten Grundsätzen im Verbandsprozess ist auszugehen:

1. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er seinen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde.

2. Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Dabei ist einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“ zu berücksichtigen. Weicht eine Klausel vom dispositiven Recht ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (stRsp; RIS-Justiz RS0016914; zuletzt 10 Ob 70/07b). Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, orientiert sich am dispositiven Recht, das als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs für den Durchschnittsfall dient (RIS-Justiz RS0014676).

Die Ausnahme von der in § 879 Abs 3 ABGB verankerten Inhaltskontrolle - die Festlegung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten - ist möglichst eng zu verstehen und soll auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben. Die im dispositiven Recht geregelten Modalitäten der Hauptleistung, also vor allem Ort und Zeit der Vertragserfüllung, fallen nicht unter diese Ausnahme (RIS-Justiz RS0016908; RS0016931). Klauseln, die das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen, unterliegen ebenfalls der Inhaltskontrolle (6 Ob 253/07k).

3. Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Durch diese Bestimmung wurde die Vertragsklausel-RL 93/13/EWG umgesetzt und damit ausdrücklich das so genannte Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte normiert. Dieses soll dem Kunden ermöglichen, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsbestandteilen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren. Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden (4 Ob 28/01y = SZ 74/52; 10 Ob 70/07b mwN). Es soll verhindert werden, dass der Verbraucher durch ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (4 Ob 179/02f = SZ 2002/153 ua). Daraus kann sich konkret eine Verpflichtung zur Vollständigkeit ergeben, wenn die Auswirkung einer Klausel sonst unklar bliebe (RIS-Justiz RS0115219; 10 Ob 70/07b mwN).

4. Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG hat die Auslegung der Klausel im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht möglich ist (stRsp; RIS-Justiz RS0038205; RS0016590 [T1, T15]; 10 Ob 70/07b).

Maßgeblich für die Qualifikation einer Klausel als „eigenständig“ im Sinne des § 6 KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks. Es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Das ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert von einander wahrgenommen werden können (RIS-Justiz RS0121187; 6 Ob 140/06s = SZ 2006/125).

5. Querverweise in Klauselwerken begründen nicht notwendigerweise die Intransparenz der AGB. Allerdings kann im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben. Weiters führt die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung (4 Ob 227/06w; RIS-Justiz RS0122040, insb [T4]).

II. Voranzustellen sind ferner folgende in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Grundsätze zum Finanzierungsleasing, die zuletzt ebenfalls in der Entscheidung 3 Ob 12/09z zusammengefasst wurden:

1. Das Finanzierungsleasing ist eine Form der Investitionsfinanzierung, bei dem an die Stelle des Eigentumserwerbs an den Anlagegütern die bloße Gebrauchsüberlassung tritt (6 Ob 241/07w; 6 Ob 507/95 = ecolex 1996, 254 [Fischer-Czermak]; Würth in Rummel, ABGB³ § 1090 Rz 27). Der Leasinggeber erwirbt eine den Wünschen des Leasingnehmers, der das Leasinggut seinerseits bei einem Dritten (Lieferanten, Hersteller, Händler) ausgesucht hat, entsprechende Sache, um sie diesem für bestimmte Zeit zum Gebrauch zu überlassen (6 Ob 241/07w; 6 Ob 507/95; Apathy in KBB² § 1063 Rz 24). Im Übrigen übernimmt der Leasinggeber nur die Finanzierungsaufgabe und trägt das Kreditrisiko, also das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers. Er ist durch sein Eigentum an der Sache gesichert (RIS-Justiz RS0019456). Typischerweise ist die Vertragsgestaltung im Interesse des Leasinggebers auf eine Amortisation des eingesetzten Kapitals zuzüglich Finanzierungskosten und angemessenem Gewinn gerichtet (6 Ob 241/07w). Dabei wird dieses Ziel beim Vollamortisationsleasing dadurch erreicht, dass der Vertrag bis zu einem Zeitpunkt unkündbar ist („Grundlaufzeit“) und die Summe der bis dahin zu entrichtenden Raten alle Aufwendungen für die Anschaffung und Refinanzierung sowie einen Gewinn abdeckt. Beim - insoweit nicht ganz korrekt bezeichneten - „Teilamortisationsleasing“ wird die angestrebte volle Amortisation dadurch gewährleistet, dass neben der Summe der Leasingraten auch der erwartete oder kalkulierte Restwert des Leasingguts eine maßgebende Rolle spielt. In diesem Fall hat der Leasingnehmer entweder das Leasinggut zum vereinbarten Restwert zu übernehmen oder unabhängig davon dem Leasinggeber den kalkulierten Restwert zu garantieren (6 Ob 241/07w; 6 Ob 691/90 = SZ 63/215). Der Leasingnehmer trägt das Risiko der Wertminderung; ihm kommt dafür auch eine allfällige Wertsteigerung (Zeitwert über dem kalkulierten Restwert) zugute (RIS-Justiz RS0120830).

2. Finanzierungsleasingverträge werden teils als „Sachüberlassungsverträge eigener Art“ (2 Ob 571/79 = SZ 52/157; Würth aaO § 1090 Rz 27), teils als „atypische Mietverträge“ (so ein Teil der deutschen Lehre und Rechtsprechung - s die Nachweise bei Krejci in Egger/Krejci, Das Leasinggeschäft [1987] 47 Fn 90, 91), aber auch als Verträge mit kauf- und kreditvertraglichen Elementen (1 Ob 2141/96a = SZ 69/171 mwN) qualifiziert. Maßgeblich ist immer die individuelle Vertragsgestaltung (RIS-Justiz RS0020007). Je nach dieser Ausgestaltung ist die Frage zu beantworten, ob die Elemente des Kaufs oder der Miete überwiegen oder ob - wegen der herrschenden Vertragsfreiheit denkbar - ein Vertrag „sui generis“ vorliegt.

3. Eine generelle Heranziehung der gesetzlichen Vorschriften über den Bestandvertrag kommt jedenfalls für das nach den hier zu beurteilenden AGB vorliegende mittelbare „Teilamortisationsleasing“ nicht in Betracht (s auch 2 Ob 571/79). Zu gravierend sind die Unterschiede zum Mietvertrag: Zwar wird auch dem Leasingnehmer der Gebrauch einer Sache gegen Entgelt verschafft. Allerdings steht nicht die vorübergehende Beschaffung der Gebrauchsmöglichkeit, sondern der dauernde Einsatz des Wirtschaftsguts im Vordergrund. Die Rechtsform des Leasingvertrags wird aus Finanzierungsgründen gewählt (1 Ob 579/94 = SZ 68/42).

Unter Berücksichtigung der hier vorliegenden konkreten Vertragsgestaltung (Unkündbarkeit für den Leasingnehmer; Möglichkeit des Ankaufs des Fahrzeugs zum kalkulierten Restwert bzw Tragung des wirtschaftlichen Risikos einer Wertminderung) nähert sich die Vertragsposition des Leasingnehmers wirtschaftlich jener des Käufers beim drittfinanzierten Kauf (1 Ob 2141/96a; 8 Ob 1654/93 mwN).

4. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre gehört beim Finanzierungsleasing jedenfalls die erstmalige Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs des Leasingobjekts zur unabdingbaren (Haupt-)Verpflichtung des Leasinggebers, den auch die Sachgefahr vor Lieferung trifft (RIS-Justiz RS0020735; Krejci aaO 107; Würth aaO § 1090 Rz 32; W. Jud in Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz [1981] 526; Fischer-Czermak, Mobilienleasing [1995] 58 f). Der Leasinggeber hat daher dafür einzustehen, dass sich die Sache zu Beginn des Leasingverhältnisses in brauchbarem Zustand befindet (1 Ob 579/94). An dieser Auffassung ist festzuhalten: Wenngleich sich der Leasinggeber (s II.3.) ähnlich dem drittfinanzierten Kauf wirtschaftlich der Rolle des Kreditgebers annähert, schließt der Leasingnehmer keinen Kaufvertrag mit dem Lieferanten ab. Ihm stehen daher gegenüber dem Lieferanten weder Eigentumsverschaffungsansprüche noch eigene vertragliche Gewährleistungsansprüche oder ein Anspruch auf Gebrauchsüberlassung zu. Aber auch eine Kredit- oder Darlehensgewährung durch den Leasinggeber erfolgt nicht. Vielmehr besteht die vertragliche Hauptverpflichtung des Leasinggebers darin, dem Leasingnehmer ein zum vereinbarten Gebrauch taugliches Leasinggut zur Verfügung zu stellen. Es ist daher sachgerecht, entgegenstehende Vereinbarungen, die diese (erstmalige) Hauptverschaffungspflicht des Leasinggebers abdingen, selbst wenn die Käuferrechte dem Leasingnehmer abgetreten werden, als Verstoß gegen § 879 ABGB zu beurteilen (6 Ob 507/95 mwN). Die Äquivalenz im Leasingvertrag wäre schwer gestört, wenn der Leasinggeber bei Nichtbeschaffung der Leasingsache und damit bei Nichterfüllung der Hauptleistungspflicht von der Pflicht zur Gebrauchsgewährung befreit wäre, der Leasingnehmer aber dennoch das Leasingentgelt leisten müsste (Krejci aaO 106 ff). Auch die Auswahl des Lieferanten durch den Leasingnehmer ändert nichts an der Pflicht des Leasinggebers, dem Leasingnehmer die Gebrauchsmöglichkeit zu verschaffen (Fischer-Czermak zu 6 Ob 507/95 = ecolex 1996, 254).

Die in 2 Ob 571/79 und 6 Ob 507/95 zum Ausdruck kommende Auffassung, dass nach - wenngleich mangelhafter - Erfüllung dieser Hauptleistungspflicht des Leasinggebers Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber ausgeschlossen werden können, lässt nicht den Schluss zu, dass sich der Leasinggeber seiner Hauptverschaffungspflicht auch bei mangelhafter Erfüllung entledigt hätte: Aus dem Kontext der Entscheidungen ist vielmehr abzuleiten, dass sich diese Aussage darauf bezieht (s auch II.5.), dass ab Erfüllung die Sachgefahr auf den Leasingnehmer überwälzt werden kann. In 6 Ob 507/95 wird ausdrücklich betont, dass die Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs unabdingbare Hauptverpflichtung des Leasinggebers darstellt. Die Entscheidung 2 Ob 571/79 drückt nichts Gegenteiliges aus: In ihr wird lediglich darauf verwiesen, dass ein Gläubiger, der eine Sache vorbehaltslos angenommen habe, nur mehr Gewährleistungs-, nicht aber Nichterfüllungsansprüche geltend machen könne. Habe daher der Leasingnehmer die mangelhafte Sache vorbehaltslos übernommen, sei der Leasinggeber seiner Verschaffungspflicht nachgekommen. Gewährleistungsansprüche gegen ihn seien im Fall einer Direktlieferung (Lieferant zu Leasingnehmer) ausgeschlossen.

5. Der Leasinggeber hat somit dafür einzustehen, dass sich die Sache bei Beginn in brauchbarem Zustand befindet. Für die Zeit nach ordnungsgemäßer Übergabe des Leasingguts stellt jedoch nach ständiger Rechtsprechung die Verschiebung des Gefahrenrisikos auf den Leasingnehmer ähnlich wie auf einen Käufer ein Wesensmerkmal des Leasingvertrags dar. Diese Risikotragung ist - sofern der Leasingnehmer wenigstens jene Rechte hat, die einem Käufer zukommen (RIS-Justiz RS0016641; 1 Ob 586/79 = JBl 1980, 259 [Wilhelm]) - nicht an sich sittenwidrig (RIS-Justiz RS0016625). Den Leasingnehmer trifft also nach der typischen Vertragsgestaltung die volle Sachgefahr. Er hat die Leasingraten zu entrichten, auch wenn das erworbene Gut beschädigt oder zerstört wird (RIS-Justiz RS0018487; RS0019481; zuletzt 2 Ob 60/00p). Diese von der überwiegenden Lehre gebilligte Rechtsprechung (Würth aaO § 1090 Rz 27, 33; Krejci aaO 181 ff; W. Jud aaO 526 f; Schuhmacher, KFZ-Leasing und KonsumentenschutzG, ZVR 1979, 289 [297 f]; Binder in Schwimann, ABGB³ V § 1090 Rz 81; Fischer-Czermak aaO 119 f; aA Nitsche, Zur Rechtsnatur des Leasing, ÖJZ 1974, 61 [66]; ohne nähere Begründung zweifelnd, ob „radikale Gefahrtragungsklauseln“ einer Inhaltskontrolle standhalten, Frotz in FS Hämmerle [1972] 97 [122]) stellt keinen Wertungswiderspruch zu den zu II.4. wiedergegebenen Grundsätzen dar: Nicht nur beim „gewöhnlichen“ Kauf, sondern auch beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt trägt der Vorbehaltskäufer die mit einem zufälligen Sachuntergang verbundenen Gefahren ab Übergabe des Kaufgegenstands (Aicher in Rummel, ABGB³ §§ 1048-1051 Rz 9 mwN). Der Leasingnehmer (jedenfalls im hier vorliegenden Fall der „typischen“ Ausgestaltung eines mittelbaren Finanzierungsleasings - s II.3.) ist nun zwar nicht Vorbehaltskäufer. Seine Position ist aber wirtschaftlich jener des Käufers angenähert: Er kann nach Ende der Vertragslaufzeit das Leasinggut gegen Bezahlung des Restwerts erwerben. Übt er dieses Recht nicht aus, wird das Leasinggut letztlich auf „seine Rechnung“ (s dazu im Detail Klausel 13) verwertet. Die wirtschaftlichen Ähnlichkeiten des Leasingnehmers mit einem Käufer rechtfertigen somit die Zulässigkeit der Gefahrtragung ab Übergabe (Krejci aaO 182 ff). Dass im Einzelfall wegen einer besonderen Vertragsgestaltung (Krejci aaO 183) eine andere Beurteilung geboten sein kann, ändert nichts an dem dargelegten Grundsatz der generellen Zulässigkeit der Überwälzung der Gefahr ab Übergabe auf den Leasingnehmer.

III. Auf dieser Grundlage sind die strittigen Klauseln wie folgt zu beurteilen (Nummerierung laut Klagebegehren, in Klammer Stellung in den AGB):

Klausel 1 (P 6 Abs 1 Satz 2):

„Eine darüber hinausgehende Nutzung bedarf der schriftlichen Zustimmung des Leasinggebers.“

Der Kläger sieht in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 10 Abs 3 KSchG. Die Beklagten rechtfertigen sie mit dem Interesse des Leasinggebers, Handlungen des Leasingnehmers zu unterbinden, die den Wert des Leasingobjekts beeinträchtigen könnten.

Die Vorinstanzen folgten der Argumentation des Klägers. § 10 Abs 3 KSchG solle verhindern, dass ein Unternehmer gegenüber dem Verbraucher Erklärungen abgebe, deren Gültigkeit er nachträglich unter Berufung auf eine Klausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestreite.

In der Revision führen die Beklagten aus, es liege keine „willkürliche Schriftform“ im Sinne der Lehre zu § 10 Abs 3 KSchG vor; die strittige Klausel diene vielmehr dazu, eine „übermäßige Abnutzung des [...] Leasingobjekts“ hintanzuhalten.

§ 10 Abs 3 KSchG wendet sich allerdings, wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, gegen jeden für den Verbraucher nachteiligen Vorbehalt einer gewillkürten (dh vereinbarten) Form für Erklärungen des Unternehmers (9 Ob 15/05d mwN; 3 Ob 12/09z [Klausel 27]). Der Inhalt und die Rechtsfolgen der vom Formerfordernis betroffenen Erklärung sind in diesem Zusammenhang nur in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Nachteiligkeit erheblich; eine vereinbarte Schriftform könnte etwa für Erklärungen des Unternehmers zulässig sein, die ausschließlich nachteilige Rechtsfolgen für den Verbraucher auslösen (etwa die Erklärung oder Androhung der Vertragsauflösung). Das ist hier aber nicht der Fall. Dass das in Klausel 1 vorgesehene Zustimmungserfordernis als solches unzulässig wäre, haben weder der Kläger noch die Vorinstanzen angenommen.

Klausel 2 (P 6 Abs 4):

„Eingehende Zahlungen werden zuerst auf allfällige Umsatzsteuerforderungen angerechnet, dann zur Abdeckung der Einbringungskosten und der Verzugszinsen und schließlich für ausstehendes Leasingentgelt verwendet.“

Der Kläger erblickt in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB iVm § 1416 ABGB. Die Beklagten wenden ein, dass § 1416 ABGB dispositiven Charakter habe.

Die Vorinstanzen folgten der Auffassung des Klägers. Das Berufungsgericht führte aus, dass die Abweichung von § 1416 ABGB zumal deswegen für den Verbraucher nachteilig sei, weil Zahlungen zunächst auf nicht näher definierte Einbringungskosten angerechnet würden.

Die Revision hält dem lediglich entgegen, dass eine zulässige Abweichung von § 1416 ABGB vorliege; Einbringungskosten müsse der Leasinggeber ohnehin im eigenen Interesse und aufgrund der ihn treffenden „Schadensminimierungsverpflichtung“ gering halten.

Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Die Klausel erlaubt es den Beklagten, Zahlungen entgegen § 1416 ABGB auf weniger lästige (zB nicht titulierte) Verpflichtungen anzurechnen. Darin liegt, wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat (4 Ob 221/06p [Klausel 6]; 3 Ob 12/09z [Klausel 9]) eine den Verbraucher benachteiligende Abweichung vom Leitbild des dispositiven Rechts.

Klausel 3 (P 6 Abs 5):

„Das Leasingentgelt wird angepasst, wenn es zu

a)  einer Erhöhung bzw Senkung der Anschaffungskosten des Leasinggegenstandes samt Nebenkosten bis zum Zeitpunkt der Übernahme des Leasinggegenstandes kommt;

b)  einer Erhöhung bzw Senkung oder Neueinführung bzw einem Entfall öffentlicher Abgaben auf den Leasingvertrag bzw den Leasinggegenstand kommt;

c)  einer Erhöhung bzw Senkung des nachstehenden Indikators kommt.

Als Indikator dient der Monatsdurchschnitt der Tabelle 2.6. (vormals 3.1.0) der Österreichischen Nationalbank für den jeweiligen Beobachtungsmonat der veröffentlichten European Interbank Offered Rate (EURIBOR). Sollte sich der Indikator gegenüber dem jeweiligen Vergleichswert nach oben oder unten verändern, so ist der Zinssatz im Umfang dieser Veränderung entsprechend anzupassen. Als Beobachtungsmonate sind die Monate Februar und August eines jeden Jahres für den EURIBOR 6 Monate bzw die Monate März, Juni, September und Dezember eines jeden Jahres für den EURIBOR 3 Monate heranzuziehen. Eine allenfalls erforderliche Anpassung wird sodann in den Monaten April bzw (richtig: und) Oktober für den EURIBOR 6 Monate bzw mit den Monaten Mai, August, November und Februar für den EURIBOR 3 Monate wirksam. Änderungen des Indikators unter 0,5 % für den EURIBOR 6 Monate bzw unter 0,25 % für den EURIBOR 3 Monate gegenüber dem jeweiligen Vergleichswert bleiben unberücksichtigt. Bis zur erstmaligen Anpassung des Zinssatzes ist als Vergleichswert der Indikator aus dem dem Datum des Abschlusses des Leasingvertrages vorangegangenen Beobachtungsmonat heranzuziehen. In weiterer Folge ist als Vergleichswert der für den jeweils vorhergehenden Beobachtungsmonat errechnete Indikator heranzuziehen. Sollte jedoch im vorangegangenen oder in den vorangegangenen Beobachtungsmonaten aufgrund einer Nichterreichung des festgelegten Schwellenwertes keine Anpassung des Zinssatzes erfolgt sein, so ist als Vergleichswert der Indikator jenes Beobachtungsmonates heranzuziehen, aufgrund dessen letztmalig eine Anpassung des Zinssatzes erfolgt ist. Falls die Veröffentlichung der obgenannten Indikatoren durch die Österreichische Nationalbank überhaupt oder in der derzeitigen Form künftig unterbleiben sollte, wird der Leasinggeber die Zinsanpassung anhand von Indikatoren vornehmen, die wirtschaftlich den jetzt vereinbarten Indikatoren so nahe wie möglich kommen. Diesfalls wird der Leasinggeber dem Leasingnehmer die neuen Indikatoren schriftlich bekannt geben.“

Nach Auffassung des Klägers verstößt diese Klausel gegen § 6 Abs 2 Z 4 und Abs 1 Z 5 KSchG sowie gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG. Die Beklagten könnten damit das Entgelt (auch) innerhalb der ersten zwei Monate nach Vertragsabschluss ändern, und zwar selbst dann, wenn sich die Anschaffungskosten ohne Zutun des Verbrauchers geändert hätten. Der Begriff „Anschaffungskosten samt Nebenkosten“ sei unklar; zudem gehe aus der Klausel nicht hervor, wann der Sechs-Monats-Euribor und wann der Drei-Monats-Euribor angewendet werde. Die Beklagten erwidern, dass sich die „Anschaffungskosten samt Nebenkosten“ beim Finanzierungsleasing aus der Vereinbarung zwischen dem Leasingnehmer und dem Verkäufer ergäben; änderten sich diese „Gesamtinvestitionen“ nachträglich, müsse auch das Leasingentgelt angepasst werden.

Die Vorinstanzen untersagten die Verwendung der Klausel. Das Berufungsgericht sah im Begriff „Nebenkosten“ einen Verstoß gegen das Transparenzgebot, da er auch Kosten des Leasinggebers erfassen könne; zudem erlaube die Klausel eine Entgeltänderung innerhalb der ersten zwei Monate nach Vertragsabschluss.

Die Revision hält die bereits in erster Instanz vertretene Rechtsauffassung aufrecht. Damit verkennt sie allerdings, dass die Klausel - bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung - eine Erhöhung des Leasingentgelts auch dann gestattet, wenn die Änderung der „Gesamtinvestitionen“ ohne Zustimmung des Verbrauchers erfolgte; Leasinggeber und Verkäufer könnten daher einen Vertrag zu Lasten des Verbrauchers schließen. Weiters ist der Begriff „Nebenkosten“ völlig konturlos und verstößt damit gegen § 6 Abs 3 KSchG. Zur Bezugnahme auf zwei einander ausschließende Parameter in der Zinsgleitklausel (Sechs-Monats-Euribor oder Drei-Monats-Euribor) nehmen die Beklagten in der Revision nicht Stellung. Dass sich der Verbraucher, wie vom Erstgericht festgestellt, im Einzelfall „aussuchen“ kann, welcher dieser Parameter anzuwenden ist, ändert nichts an der im Verbandsprozess aufzugreifenden Intransparenz der Klausel.

Klausel 4 (P 6 Abs 6):

„Eigene Forderungen des Leasingnehmers können nicht mit Forderungen des Leasinggebers aufgerechnet werden.“

Der Kläger sieht in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 8 KSchG. Die Beklagten erwidern, dass die Klausel vor dem „betriebswirtschaftlichen Hintergrund des Finanzierungsleasing“ sachlich gerechtfertigt sei, weil die „typischen Objektrisken“ bewusst „ausgepreist“ (dh in der Kalkulation nicht berücksichtigt) würden. Eine Aufrechnung des Leasingnehmers „aus Forderungen, die insbesondere aus gegen den Lieferanten resultierenden Gewährleistungsansprüchen“ basierten, gefährde die dem Leasinggeber geschuldete Amortisation.

Die Vorinstanzen folgten dem Standpunkt des Klägers. Das Berufungsgericht verwies auf den klaren Wortlaut von § 6 Abs 1 Z 8 KSchG und führte ergänzend aus, dass den Beklagten bei einer Aufrechnung mit gerichtlich festgestellten oder von ihr anerkannten Forderungen des Leasingnehmers keine Nachteile drohten, da sie ohnehin verpflichtet wären, diese Forderung des Leasingnehmers zu tilgen.

Die Revision argumentiert neuerlich mit der Konstruktion des Finanzierungsleasing, die eine Aufrechnung mit Ansprüchen des Leasingnehmers aufgrund von „ausgepreisten Objektrisken“ ausschließe. Damit vermengt sie allerdings zwei Probleme: Eine Frage ist es, ob - etwa in einem Gewährleistungsfall - überhaupt Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber bestehen bzw ob und gegebenenfalls in welchem Umfang solche Ansprüche zulässigerweise ausgeschlossen werden können (oben II.4.), eine andere ist es hingegen, ob der Leasingnehmer mit insofern bestehenden Ansprüchen aufrechnen kann. Eine solche Aufrechnungsmöglichkeit bei gerichtlicher Feststellung, Anerkenntnis oder Konnexität der Gegenforderung auszuschließen, verstößt gegen den klaren Wortlaut von § 6 Abs 1 Z 8 KSchG.

Klausel 5 (P 6 Abs 7):

„Wird die Benützung des Leasinggegenstandes aus Gründen, die nicht im Verschulden des Leasinggebers liegen, verhindert, so beeinträchtigt dies nicht die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Zahlung des Leasingentgeltes. Dies gilt auch dann, wenn der Leasinggegenstand nach Übernahme zufolge gesetzlicher oder behördlicher Regelungen nicht mehr bestimmungsgemäß verwendet werden kann.“

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass diese Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 6 und § 9 KSchG verstoße, weil sie Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers und das Zurückbehaltungsrecht nach § 1052 ABGB ausschließe. Die Beklagten halten dem entgegen, dass sich die Klausel nur auf Fälle beziehe, in denen der Leasinggegenstand bereits an den Leasingnehmer übergeben worden sei. Ab diesem Zeitpunkt sei die Überwälzung der Sachgefahr und der Instandhaltungsverpflichtung auf den Leasingnehmer zulässig.

Die Vorinstanzen untersagten die Verwendung der Klausel. Die Klausel erfasse bei der gebotenen kundenfeindlichen Auslegung auch den Fall, dass der Leasinggegenstand nicht oder nicht mangelfrei an den Leasingnehmer übergeben worden sei. In diesem Fall sei die Überwälzung der Sachgefahr unzulässig.

Die Revision bestreitet diese Auslegung der Klausel; sie sei vielmehr zwingend dahin zu verstehen, dass nur der Zeitraum nach der Übergabe des Leasinggegenstandes erfasst sei.

Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Der - generalklauselartige - erste Satz unterscheidet nicht nach dem Zeitpunkt oder den Ursachen der verhinderten Benützung. Damit erfasst er auch die unterbliebene Übergabe eines zum vereinbarten Gebrauch tauglichen Leasinggegenstandes (oben II.4.; 3 Ob 12/09z [Klausel 4]). Zwar nennt Satz 2 der Klausel einen Beispielsfall, der auf einer nachträglichen Änderung der Umstände beruht. Das ändert jedoch nichts daran, dass Satz 1 nicht auf solche Fallgestaltungen beschränkt ist. Eine geltungserhaltende Reduktion ist im Verbandsprozess nicht möglich; der zweite Satz wird bei Wegfall des ersten unverständlich und bildet daher keine gesonderte Regelung, die aufrecht erhalten werden könnte.

Klausel 6 (P 7 lit a Satz 1 und 2):

„Der Leasinggegenstand und der Lieferant werden vom Leasingnehmer selbst ausgewählt. Dem Leasingnehmer sind die Verkaufs-, Geschäfts- und Lieferbedingungen des Lieferanten bekannt, und hat er diese angenommen.“

Der Kläger sieht in dieser Klausel eine Tatsachenbehauptung, die dem Verbraucher eine Beweislast auferlege, die ihn sonst nicht träfe (§ 6 Ab 1 Z 11 KSchG). Die Beklagten halten dem entgegen, dass mit den strittigen Sätzen lediglich Zutreffendes wiedergegeben werde.

Die Vorinstanzen folgten dem Standpunkt des Klägers. Das Berufungsgericht führte aus, dass die Klausel die Rechtsverfolgung durch den Verbraucher erschwere und daher dem § 6 Abs 1 Z 11 KSchG zu unterstellen sei. Die Revision erwidert, dass die Klausel keine Tatsachenbestätigung enthalte, sondern lediglich den Vertragstyp beschreibe.

Eine vergleichbare Klausel hatte der 3. Senat des Obersten Gerichtshofs in 3 Ob 12/09z zu beurteilen (dort Klausel 3). Dabei hat er unterschieden: Die Annahme der Verkaufs- und Lieferbedingungen durch den Verbraucher müsste sonst der Leasinggeber beweisen; die diesbezügliche Tatsachenbestätigung führe daher zu einer Verlagerung der Beweislast, was nach Rechtsprechung und (überwiegender) Lehre (3 Ob 12/09z mwN) eine analoge Anwendung des - nach seinem Wortlaut auf Willenserklärungen beschränkten - § 6 Abs 1 Z 11 KSchG rechtfertige. Hingegen führe die Bestätigung über „Auswahl“ des Lieferanten und des Liefergegenstandes für den Verbraucher zu keiner Erschwerung der Beweislage; diese Auswahl enthebe den Leasinggeber nicht von seiner vertraglichen Verschaffungspflicht.

Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Nicht jede Tatsachenbestätigung in Vertragsformblättern führt zu einer Beweiserschwerung für den Verbraucher. Im konkreten Fall trifft das zwar für Satz 2 der Klausel zu; hingegen zeigt der Kläger (auch) in der Revisionsbeantwortung nicht auf, wie sich eine solche Beweiserschwerung auch aus deren Satz 1 ergeben könnte. Die Revision ist daher in diesem Punkt teilweise erfolgreich.

Klauseln 7 und 9 (P 7 lit a Satz 3 und lit c):

„Der Leasinggeber haftet daher weder für Pflichten des Lieferanten oder der Wartungsfirma, noch für bestimmte Eigenschaften oder Eignung des Leasinggegenstandes, noch für Schäden aus dessen Gebrauch, es sei denn, dass solche Erklärungen vom Leasinggeber stammen, von diesem bestätigt wurden oder der Schaden vom Leasinggeber oder einer Person, für die er einzustehen hat, vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet ist, und sofern sich nicht aus dem Konsumentenschutzgesetz oder Produkthaftungsgesetz anderes ergibt.“

„Der Leasinggeber tritt dem Leasingnehmer alle Rechte und Pflichten hinsichtlich der Mängelprüfung, Erfüllung, Gewährleistung und Verzugsfolgen aus der Lieferung gegenüber dem Lieferanten ab. Der Leasingnehmer nimmt diese Abtretung an und verzichtet darauf, derartige Ansprüche gegen den Leasinggeber geltend zu machen. Der Leasingnehmer verpflichtet sich, den Leasinggeber in all diesen Punkten schad- und klaglos zu halten. Die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber werden hievon nicht berührt.“

Der Kläger sieht beide Klauseln im Widerspruch zur Verpflichtung des Leasinggebers, dem Leasingnehmer ein mangelfreies Leasingobjekt zu verschaffen. Die Klauseln verstießen daher gegen § 9 KSchG, Klausel 7 auch gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Weiters seien sie intransparent im Sinne von § 6 Abs 3 KSchG. Die Beklagten erwidern, dass sich Klausel 7 ausschließlich auf die Zeit nach der Verschaffung des Leasinggegenstandes beziehe und daher zulässig sei. Klausel 9 enthalte eine beim mittelbaren Finanzierungsleasing zulässige Abtretungskonstruktion.

Die Vorinstanzen untersagten den Gebrauch beider Klauseln. Nach Auffassung des Berufungsgerichts erfassen sie auch die mangelhafte Erfüllung der Pflicht zur erstmaligen Verschaffung des Gebrauchs. Eine Abtretungskonstruktion, wie sie in Klausel 9 vorgesehen sei, sei zudem nur dann zulässig, wenn dem Leasingnehmer wenigstens jene Rechte zukämen, die einem Käufer zustünden. Das treffe hier nicht zu, weil idR bloß Rechte aus einem Barverkauf abgetreten würden, was die sonst mögliche Anwendung von § 23 KSchG (Verlängerung von Gewährleistungsfristen bei Abzahlungsgeschäften) ausschließe. Weiters sei im Verhältnis zwischen Leasinggeber und Verkäufer regelmäßig § 377 UGB anwendbar, was die Rechte des Verbrauchers beschränke. Wegen des Vorbehalts in Bezug auf gesetzliche Ansprüche sei die Klausel zudem intransparent im Sinne von § 6 Abs 3 KSchG.

Die Revision hält dem entgegen, dass sich Klausel 7 nur auf den Zeitraum nach der erstmaligen Gebrauchsverschaffung beziehe. Klausel 9 enthalte eine zulässige Abtretungskonstruktion; § 377 UGB sei zufolge einer teleologischen Reduktion oder einer ergänzenden Auslegung des Kaufvertrags zwischen Leasinggeber und Lieferant nicht anzuwenden.

Diese Ausführungen können nicht überzeugen. Beide Klauseln erfassen - zumindest bei der gebotenen kundenfeindlichen Auslegung - auch die unterbliebene erstmalige Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs. Bei Klausel 9 ergibt sich dies aus der ausdrücklichen Nennung von - offenkundig erstmaliger - „Erfüllung“ und möglichen „Verzugsfolgen“; auch in Klausel 7 fehlt jede Unterscheidung nach dem Zeitpunkt der Leistungsstörung.

Wegen dieser fehlenden Differenzierung hat der 3. Senat des Obersten Gerichtshofs eine Klausel 9 vergleichbare Abtretungskonstruktion für unzulässig erachtet; die Frage von deren Zulässigkeit für den Zeitraum nach der Übergabe des Leasingobjekts ließ er mangels Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion offen (3 Ob 12/09x [Klausel 4]). Der Senat sieht keinen Grund, von dieser Beurteilung abzugehen. Die Verpflichtung zur erstmaligen Verschaffung der ordnungsgemäßen Nutzungsmöglichkeit darf nicht durch Gefahrtragungs- und andere Freizeichnungsklauseln ausgehöhlt werden (oben II.4.). Die (nachgeschobenen) salvatorischen Klauseln in Bezug auf unberührt bleibende gesetzliche Ansprüche führen zu keiner anderen Beurteilung, da sie dem Verbraucher das Risiko aufbürden, die (teilweise) Rechtswidrigkeit der beanstandeten Regelungen zu erkennen (4 Ob 221/06p).

Klausel 10 (P 7 lit e):

„Jede rechtliche oder faktische Verfügung, wie Verkauf oder Verpfändung des Leasinggegenstandes, Standortveränderung von Mobilien ins Ausland, Verbindungen mit anderen beweglichen oder unbeweglichen Gegenständen oder Veränderungen am Leasinggegenstand bedürfen zwingend der schriftlichen Zustimmung des Leasinggebers. Für den Fall einer Zustimmung des Leasinggebers zur Weitervermietung des Leasinggegenstandes tritt der Leasingnehmer alle Rechte aus einem solchen Vertrag an den Leasinggeber ab.“

Nach Auffassung des Klägers ist es sowohl gröblich benachteiligend als auch überraschend, dass eine Standortverlegung ins Ausland einer schriftlichen Genehmigung bedürfe. Das Zustimmungserfordernis in Bezug auf Veränderungen am Leasinggegenstand sei gröblich benachteiligend, da darunter auch dringende Reparaturen fallen könnten. Das Schriftformerfordernis verstoße gegen § 10 Abs 3 KSchG. Die Beklagten behaupten demgegenüber die Zulässigkeit der Klausel; zur Begründung verweisen sie auf ihre Ausführungen zu Klausel 1.

Die Vorinstanzen untersagten den Gebrauch der Klausel. Das Berufungsgericht bejahte den Verstoß gegen § 10 Abs 3 KSchG; auf die inhaltliche Zulässigkeit des Zustimmungserfordernisses komme es daher nicht an. In der Revision beschränken sich die Beklagten darauf, die Zulässigkeit der Klausel zu behaupten und auf die - ebenfalls äußerst knappen - Ausführungen zu Klausel 1 zu verweisen. Schon dort gelang es ihnen aber nicht, die Zulässigkeit einer gewillkürten Schriftform zu begründen. Andere Gründe für die Unrichtigkeit der Entscheidung zu Klausel 10 zeigt die Revision nicht auf.

Klausel 11 (P 8 Abs 1):

„Der Leasingnehmer nimmt ausdrücklich zur Kenntnis, dass der Leasingvertrag weder durch eingeschränkte oder unmögliche Verwendbarkeit des Leasinggegenstandes, sei dies durch Beschädigung, rechtliche, technische oder wirtschaftliche Unbrauchbarkeit noch durch Zufall oder höhere Gewalt berührt wird. Die Pflicht zur Zahlung des Leasingentgeltes bleibt dadurch aufrecht.“

Nach Auffassung des Klägers schließt diese Klausel Gewährleistungsansprüche und das Zurückbehaltungsrecht nach § 1052 ABGB aus; sie verstoße daher gegen § 9 und § 6 Abs 1 Z 6 KSchG. Die Beklagten erwidern, wie schon zu den Klauseln 5 und 7, dass die Überwälzung der Sachgefahr im Finanzierungsleasing zulässig sei. Der Leasinggeber habe alle Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag erfüllt, wenn er den Leasinggegenstand - wenngleich mangelhaft - übergeben habe.

Das Erstgericht wies das Unterlassungsbegehren ab, weil sich aus der Klausel eindeutig ergebe, dass sie nur die Überwälzung der Sachgefahr nach erfolgter Übergabe betreffe. Das Berufungsgericht nahm demgegenüber an, dass die Klausel auch die Zeit vor der Übergabe erfasse, und untersagte daher deren Gebrauch. Die Revision hält dem entgegen, dass die Klausel nur die Sachgefahr nach erfolgter Übergabe betreffe; allfällige Gewährleistungsansprüche könnten durch eine Abtretungskonstruktion (Klausel 9) ausgeschlossen werden.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass (auch) Klausel 11 nach ihrem Wortlaut nicht auf den Zeitraum nach erfolgter Übergabe beschränkt sei, ist indes nicht zu beanstanden. Die Klausel überwälzt die Sachgefahr umfassend auf den Leasingnehmer, ohne zu unterscheiden, ob der Leasinggeber ihm bereits die ordnungsgemäße Nutzungsmöglichkeit (oben II.4.) verschafft hatte oder nicht. Da eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht möglich ist, muss die Revision auch hier scheitern.

Klausel 12 (P 8 Abs 2):

„Bei Beendigung des Leasingvertrages - aus welchem Grund immer - ist der Leasinggegenstand vom Leasingnehmer nach Wahl des Leasinggebers entweder transportfähig verpackt zur Abholung bereit zu halten oder an die vom Leasinggeber angegebene inländische Übernahmestelle zurück zu liefern. Kosten und Gefahr der Demontage, Verpackung und Übersendung trägt der Leasingnehmer. Verzögert der Leasingnehmer die Rückstellung, ist er vorbehaltlich weiterer Ansprüche zur Fortzahlung des Leasingentgeltes bis zur tatsächlichen Rückstellung verpflichtet. Darüber hinaus ist der Leasinggeber berechtigt, sich unmittelbar und auch gegen den Willen des Leasingnehmers, der auf eine Besitzstörungsklage verzichtet, Besitz am Leasingobjekt zu verschaffen.“

Diese Klausel ist nach Auffassung des Klägers gröblich benachteiligend und überraschend, weil der Verbraucher den Leasinggegenstand nach Wahl des Leasinggebers an jedem beliebigen Ort im Inland zurückstellen müsse. Weiters müsse der Verbraucher die Kosten der Rückgabe auch dann tragen, wenn der Leasinggeber die Beendigung des Vertrags verschuldet habe. Der Verzicht auf die Besitzstörungsklage verstoße ebenfalls gegen § 879 Abs 3 und § 864a ABGB. Die Beklagten erwidern, dass die Kosten der Rückstellung aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht im „vertraglichen Synallagma“ stünden; sie seien bei der Bemessung des Leasingentgelts nicht einkalkuliert. Die beanstandete Vertragsbestimmung sei daher durch das „betriebswirtschaftliche Synallagma“ gerechtfertigt. Da die vom Leasinggeber festzulegende Übernahmestelle