TE OGH 2009/9/8 11Os100/09d

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. September 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Dr. Walcher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Günther S***** wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 9. Februar 2009, GZ 24 Hv 110/08b-15, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in seinem Schuldspruch 1./, demzufolge auch in der Subsumtionseinheit nach § 147 Abs 3 StGB sowie im Strafausspruch und im Zuspruch an den Privatbeteiligten aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Günther S***** des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB (1./ und 2./) schuldig erkannt.

Danach hat Günther S***** „zwischen 25. Juni und Dezember 2007 in U***** und R***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorgabe seiner Zahlungswilligkeit und -fähigkeit zu Handlungen verleitet, die diese in einem insgesamt 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, und zwar 1./ Dr. Armin Z***** zum Verkauf und zur Übergabe der Liegenschaft in U*****, samt Einfamilienhaus mit Wirtschaftsteil und Doppelgarage, wodurch Dr. Armin Z***** mit 640.000 Euro am Vermögen geschädigt wurde,

2./ Angelika B***** als Verfügungsberechtigte der C***** GmbH zur Vermittlung der unter Punkt 1./ angeführten Liegenschaft, wodurch die C***** GmbH mit 23.040 Euro am Vermögen geschädigt wurde."

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 9 lit a, 9 lit b und 11 StPO gegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der teilweise Berechtigung zukommt.

Im Ergebnis zutreffend zeigt die Beschwerde in der Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO; wenngleich nominell verfehlt auch in der Mängelrüge - vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 420) auf, dass im Hinblick auf den Schuldspruch 1./ zureichende Feststellungen für die rechtliche Annahme von Betrug fehlen.

Das Erstgericht stellte fest, dass der Angeklagte am 24. Juli 2007 ein (vom Eigentümer der Liegenschaft am 7. August 2007 angenommenes - vgl ON 4 S 25 und 27) Kaufanbot (US 6) unterfertigt und dass letztlich Dr. Armin Z***** durch mehrere Zahlungsversprechungen dazu gebracht wurde, „die Liegenschaft vor Entrichtung des Kaufpreises zu übergeben", worauf der Angeklagte das Haus über mehrere Monate „entgeltlos" benützte. Zur abschließenden rechtlichen Beurteilung ausreichende Feststellungen in Betreff des entscheidenden Täuschungsakts (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 124 f) und der zu Grunde liegenden Intention des Angeklagten sind dem Urteil jedoch nicht zu entnehmen.

Daher war - mangels Behebbarkeit dieses Mangels durch den Obersten Gerichtshof - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei nichtöffentlicher Beratung das angefochtene Urteil in seinem Punkt 1./, demzufolge die zu 1./ und 2./ gemäß § 29 StGB gebildete Subsumtionseinheit sowie der Strafausspruch und (ungeachtet des erfolgten Anerkenntnisses aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde; RIS-Justiz RS0101311) auch der Zuspruch an den Privatbeteiligten aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).

Im nachfolgenden Rechtsgang werden die erforderlichen Feststellungen, die eine Beurteilung des Abschlusses eines verbücherungsfähigen Kaufvertrags oder einer entsprechenden Tendenz des Angeklagten hiezu, bei Annahme einer nicht titulierten Übergabe jene zu einer betrügerischen Benützung der Liegenschaft durch den Angeklagten, Letzteres bejahend auch zur entsprechenden Schadenshöhe zu treffen und die Subsumtionseinheit neu zu bilden sein.

Im Übrigen war der Beschwerdeführer, dessen Antrag, „die Hauptverhandlung zu vernichten" (§ 288a StPO) bei gegebener Sachlage unerfindlich bleibt, mit seinen Punkt 1./ betreffenden Ausführungen der Nichtigkeitsbeschwerde sowie der Berufung auf die Kassation zu verweisen. Die weitere Nichtigkeitsbeschwerde war aber - ebenfalls in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Soweit sie nämlich eine Aufhebung des gesamten Urteils beantragt, inhaltlich jedoch nur den Schuldspruch 1./ bekämpft, mangelt es (in Betreff des Schuldspruchs 2./) an der erforderlichen deutlichen und bestimmten Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen, sodass sie insoweit unausgeführt blieb und auf sie keine Rücksicht zu nehmen ist (§§ 285d Abs 1 Z 1, 285a Z 2 StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.