TE OGH 2009/9/18 6Ob125/09i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** W*****, vertreten durch Dr. Johann Sommer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Verein „J*****" *****, vertreten durch Dr. Alexander Kragora, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 10. Dezember 2008, GZ 39 R 418/08x-11, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Favoriten vom 19. September 2008, GZ 3 C 887/08h-7, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der beklagte Verein ist seit 1. Dezember 2007 Mieter eines Geschäftslokals in einem Haus der Klägerin. Schriftlich vereinbarter Zweck der Anmietung war der Betrieb eines Privatkindergartens. Gestützt auf § 30 Abs 2 Z 7 und 13 MRG kündigte die Klägerin diesen Mietvertrag am 16. Juni 2008 zum 30. September 2008 auf.

Das Erstgericht bestätigte die Kündigung als rechtswirksam und verpflichtete den Beklagten, den Mietgegenstand geräumt zu übergeben. Unstrittig habe der Beklagte bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz keine geschäftliche Tätigkeit in dem Bestandobjekt ausgeübt. Der ihm obliegende Nachweis, dass die Aufnahme der vereinbarten Tätigkeit in naher Zukunft sicher zu erwarten ist, sei ihm nicht gelungen, weil bisher keine behördliche Betriebsbewilligung für das in Aussicht genommene Kindertagesheim vorliege und deren Erteilung auch in Zukunft äußerst unwahrscheinlich sei.

Das Berufungsgericht hob mit dem angefochtenen Beschluss dieses Urteil auf und wies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Für ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung des Mietvertrags reiche es aus, wenn der Beklagte ohne nennenswerte Verzögerung einen Antrag auf behördliche Betriebsbewilligung gestellt habe und plane, unmittelbar nach Erteilung der Bewilligung den Betrieb aufzunehmen. Das Erstgericht hätte den in erster Instanz nicht qualifiziert vertretenen Beklagten zur Erstattung eines klaren Vorbringens in diese Richtung und zum Anbot von Beweisen anleiten müssen. Ob der beklagte Verein bzw sein Obmann die Voraussetzungen für Betrieb und Leitung eines Kindertagesheims erfüllen, dürfe nicht das Gericht entscheiden. Wesentlich sei vielmehr, ob dem Beklagten ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses zuzubilligen ist, solange über die Erteilung der Betriebsbewilligung noch nicht endgültig entschieden wurde. Ein vereinbarter Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG liege nach dem Inhalt des schriftlichen Mietvertrags nicht vor.

Das Berufungsgericht erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage fehle, ob der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG auch dann verwirklicht werde, wenn dem Mieter eine für den Betrieb erforderliche, unverzüglich beantragte behördliche Bewilligung noch nicht erteilt wurde.

Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

Eine Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet.

1. Soweit sich die Klägerin - erkennbar - gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts wendet, die Nichterteilung der Betriebsgenehmigung binnen bestimmter Frist stelle einen vereinbarten Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG her, spricht sie damit keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO an. Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, ist vom Obersten Gerichtshof nur dann aufzugreifen, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RIS-Justiz RS0042936; RS0042776 ua). Derartige Bedenken vermag der Rekurs nicht aufzuzeigen.

2. Den Ausführungen des Berufungsgerichts über die Voraussetzung einer Kündigung nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG ist beizupflichten.

2.1. Der Vermieter kann nach dieser Bestimmung den Mietvertrag kündigen, wenn die vermieteten Räumlichkeiten nicht zu der im Vertrag bedungenen oder einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwendet werden, es sei denn, dass der Mieter nur vorübergehend wegen Urlaubs, Krankheit oder Kuraufenthalts abwesend ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist auch eine vorübergehende Stilllegung des Geschäftsbetriebs infolge notwendiger Renovierungs- und Vorbereitungsarbeiten einer mangelnden regelmäßigen geschäftlichen Betätigung nicht gleichzusetzen, wenn geplant ist, die geschäftliche Tätigkeit im Geschäftslokal nach Abschluss der Arbeiten wieder fortzusetzen (RIS-Justiz RS0070332). Dass der Wiederbeginn der vereinbarten oder einer gleichwertigen regelmäßigen geschäftlichen Tätigkeit in naher Zukunft zu erwarten wäre, ist vom Mieter zu behaupten und zu beweisen. Die Gründe, aus denen eine Wiederaufnahme regelmäßiger geschäftlicher Betätigung berechtigterweise zu erwarten ist, müssen in dem für die Kündigung maßgeblichen Zeitpunkt bereits konkret fassbar sein (RIS-Justiz RS0070300, insb [T2]).

2.2. Ist vor der Aufnahme der im Mietvertrag bedungenen geschäftlichen Betätigung eine behördliche Bewilligung erforderlich, dann kann das unvermeidliche Zuwarten auf Erteilung dieser Bewilligung nicht anders beurteilt werden als eine notwendige Vorbereitungsarbeit, die den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG noch nicht verwirklicht, sofern nachgewiesen werden kann, dass die geschäftliche Tätigkeit nach der Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen unverzüglich aufgenommen wird.

2.3. Auch die im angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichts zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 3 Ob 40/00d betraf einen im Kern vergleichbaren Fall. Der Rekurswerberin ist zuzugestehen, dass dieser Entscheidung insofern ein anderer Sachverhalt zu Grunde lag, als die dort gekündigten Parteien ihre geschäftliche Tätigkeit bereits während des Verfahrens erster Instanz wieder aufgenommen hatten, woraus der Rückschluss gewonnen werden konnte, dass eine entsprechende Absicht auch schon im Kündigungszeitpunkt vorlag.

Der Oberste Gerichtshof hat in dieser Entscheidung jedoch auch ausgesprochen, dass die Ansicht, der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG sei nur dann ausgeschlossen, wenn schon im maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung die Wiederaufnahme regelmäßiger geschäftlicher Tätigkeit feststeht, in dieser Allgemeinheit nicht geteilt werden kann.

Sie trifft jedenfalls dann nicht zu, wenn besondere Gründe dafür vorliegen, dass es erst später möglich oder zumindest sinnvoll ist, die Entscheidung über die Wiederaufnahme der geschäftlichen Tätigkeit zu treffen. Es ist auch die Sachlage heranzuziehen, wie sie sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ergeben hat, soferne die Entwicklung Rückschlüsse darauf zulässt, dass das schutzwürdige Interesse schon im Zeitpunkt der Aufkündigung gegeben war (3 Ob 40/00d; MietSlg 39.435/49; WoBl 1993/27, 32; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 30 MRG Rz 63).

2.4. Auch im vorliegenden Fall ist die Aufnahme des Betriebs aus rechtlichen Gründen von dem noch ungewissen Ausgang eines anderen (Verwaltungs-)Verfahrens abhängig. Dieser Umstand war der Klägerin bereits bei Abschluss des Mietvertrags bekannt. Ob darin auch eine schlüssige Zustimmung der Klägerin gesehen werden könnte, dass für die Dauer des Bewilligungsverfahrens noch keine geschäftliche Tätigkeit stattfindet (vgl MietSlg 40.467 mwN; RIS-Justiz RS0014312; RS0014150; 9 Ob 50/01w immolex 2001/149), kann aber dahingestellt bleiben.

Darf der vereinbarte Geschäftsbetrieb vor der Erteilung einer behördlichen Bewilligung nicht aufgenommen werden, ist dem Mieter jedenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung des Mietvertrags bis zur Entscheidung über seinen Bewilligungsantrag nicht abzusprechen, sofern er danach den Geschäftsbetrieb unverzüglich aufnehmen wird.

Es schadet auch noch nicht, dass der Antrag des Beklagten auf Erteilung einer Betriebsbewilligung von der zuständigen Behörde in erster Instanz abgewiesen wurde, weil er gegen diese Entscheidung ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen hat. Das ebenfalls schutzwürdige Interesse des Beklagten an der Ausschöpfung des vom Gesetz eingeräumten Instanzenzuges setzt nämlich die Aufrechterhaltung des Bestandverhältnisses als Grundlage für den beabsichtigten Betrieb voraus.

2.5. Ein berechtigtes Interesse des Mieters an der Aufrechterhaltung des Bestandverhältnisses wäre allenfalls dann zu verneinen, wenn zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz mit der Erteilung der erforderlichen Betriebsbewilligung bei abstrakter Betrachtung keinesfalls mehr gerechnet werden kann, etwa weil das Rechtsmittel des Mieters gegen die abweisende Entscheidung verspätet oder aus formalen Gründen jedenfalls unzulässig ist.

Nach dem vorliegenden Sachverhalt kann von einer derart klaren Sach- und Rechtslage aber nicht gesprochen werden. Die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der vom Beklagten beantragten Betriebsbewilligung vorliegen, ist den dafür zuständigen Verwaltungsbehörden vorbehalten.

Die von Klägerin und Erstgericht besonders hervorgehobenen Bedenken gegen die persönliche Eignung des Obmanns des Beklagten zur Führung eines Kindertagesheims können die Annahme, die Bewilligung werde jedenfalls versagt, für sich allein nicht tragen. Einerseits würde damit eine der Verwaltungsbehörde zustehende Wertung vorweggenommen, andererseits sind im Verwaltungsverfahren auch noch im Rechtsmittelverfahren Neuerungen zulässig. Dem beklagten Verein steht zudem die Möglichkeit offen, wegen der gegen die Person seines bisherigen Obmanns bestehenden Vorbehalte eine andere, besser geeignete Person in diese Funktion zu wählen.

3. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Antrag des Beklagten auf Erteilung einer Betriebsbewilligung sei nach den Umständen des Einzelfalls noch ohne erhebliche Verzögerung gestellt worden, ist nicht unvertretbar.

4. Wenn das Berufungsgericht der Ansicht ist, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, dann kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179).

Dem Rekurs der Klägerin war daher keine Folge zu geben. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.