TE OGH 2009/9/24 12Os124/09s

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. September 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Hofer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen K***** R***** wegen des Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs 2, Abs 4 erster Fall und Abs 5 erster Fall FPG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 1. Juli 2009, GZ 8 Hv 89/09h-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde K***** R***** des Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs 2, Abs 4 erster Fall und Abs 5 erster Fall FPG sowie der Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB und der Gefährdung der körperlichen Sicherheit nach § 89 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er, soweit im Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung, am 17. Mai 2009 bei der Grenzübertrittsstelle Nickelsdorf als Mitglied einer kriminellen Vereinigung gewerbsmäßig die rechtswidrige Einreise von Fremden nach Österreich mit dem Vorsatz gefördert, sich durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem er die türkischen Staatsangehörigen F***** K***** und E***** G***** sowie die kosovarischen Staatsangehörigen I***** M***** und R***** P*****, die keine gültigen Einreisepapiere besaßen, mit einem PKW nach Österreich verbrachte.

Der dagegen aus Z 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Die ausschließlich gegen die rechtliche Unterstellung des festgestellten Tatverhaltens auch unter die Qualifikation des § 114 Abs 5 erster Fall FPG gerichtete Subsumtionsrüge stützt sich auf eine Kommentarmeinung, der die zu § 278a StGB idF vor BGBl I 2002/134 ergangene Entscheidung 12 Os 40/02 zugrunde liegt, wonach eine bloß fallweise Beteiligung an einzelnen Straftaten oder Handlungsweisen, denen das mit dem Begriff einer Mitgliedschaft verbundenen Moment einer gewissen Dauer fehlt, für eine Verwirklichung des § 278 StGB nicht ausreiche (Fabrizy StGB9 § 278 Rz 5). Damit leitet sie jedoch nicht methodisch vertretbar aus dem Gesetz ab (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588 bis 590), weshalb - trotz der nunmehr in Geltung stehende Legaldefinition der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in § 278 Abs 3 StGB - die Durchführung der ersten und damit einzigen Schlepperfahrt (im Rahmen der kriminellen Ausrichtung der Vereinigung; US 4 f) der Annahme der in Rede stehenden Qualifikation nicht genügen sollte (vgl Plöchl in WK² § 278 Rz 36 mwN). Solcherart verfehlt sie eine prozessförmige Darstellung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.