TE OGH 2009/9/30 7Ob187/09i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Nikolaus Vogler, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Florian Mitterbacher, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 132.546,50 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 26. Februar 2009, GZ 4 R 183/08a-62, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Dem Werkbesteller steht bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Werkunternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, das aus der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags (§§ 1052 und 1070 ABGB) abzuleitende Leistungsverweigerungsrecht zu. Dieses Recht ist insbesondere deshalb sinnvoll, weil Verbesserungsansprüche mangels Gleichartigkeit mit Werklohnforderungen nicht kompensiert werden können, der Werkbesteller aber trotzdem die Möglichkeit haben soll, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und den Unternehmer zu baldiger Verbesserung anzuspornen (1 Ob 2005/96a mwN). Nach ständiger Rechtsprechung kann der Werkbesteller den gesamten aushaftenden Werklohn bis zur Erfüllung - Schikane ausgenommen - zurückbehalten (RIS-Justiz RS0021872, RS0025221). Der Werkbesteller ist auch dann, wenn er die unvollständige Erfüllung angenommen hat und deren Verbesserung verlangt, berechtigt, die Gegenleistung bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrags, also bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks zu verweigern. Denn die Einrede soll nicht nur den Leistungsberechtigten sichern, sondern auch den Werkbesteller zur Verbesserung bewegen, wobei das Recht auf Verweigerung der Gegenleistung lediglich durch das Verbot der schikanösen Rechtsausübung beschränkt ist (RIS-Justiz RS0021730), das zu Recht nicht Gegenstand des Verfahrens ist. Voraussetzung für die Zurückbehaltung des Werklohns ist also einerseits ein Werkmangel und andererseits ein Verbesserungsbegehren. Die Fälligkeit des Werklohns ist solange hinausgeschoben, als ein Verbesserungsanspruch besteht (RIS-Justiz RS0019929).

Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der noch aushaftende Teil des Werklohns bezüglich der beiden strittigen Thermoölanlagen im Zeitpunkt der Klagseinbringung und Schluss der Verhandlung infolge festgestellter Mangelhaftigkeit des Werks und des Verbesserungsbegehrens der Beklagten nicht fällig gewesen und die Beklagte daher zur Zurückbehaltung des restlichen Werklohns berechtigt sei, hält sich im Rahmen der Judikatur.

Eine „abschließende Beurteilung des Werklohnanspruchs der Klägerin allenfalls unter Abzug von Gegenforderungen", wie dies die Klägerin in der Revision begehrt, könnte nur dann erfolgen, wenn die Beklagte ihr Verbesserungsbegehren aufgibt und nur mehr Preisminderung fordert oder die Behebung der Mängel verweigert (vgl RIS-Justiz RS0019929; Krejci in Rummel³, § 1170 ABGB, Rz 6a mwN).

Es werden keine erheblichen Rechtsfragen geltend gemacht. Dieser Beschluss bedarf keiner weiteren Begründung (§ 510 Abs 3 ZPO).