TE OGH 2009/10/8 4R135/09y

Beschluss

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungs- und Rekursgericht hat durch den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Georg Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Wigbert Zimmermann und den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Friedrich Huber als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der klagenden Partei T*****, vertreten durch Dr. Heinz Knoflach, Dr. Erik R. Kroker, Dr. Simon Tonini, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1.) P1*****, 2.) P2*****, 3.) I*****, 4.) J*****, alle vertreten durch Dr. Thaddäus Schäfer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen a) hinsichtlich der erst- und zweitbeklagten Partei:

EUR 16.023,80 s.A.; b) hinsichtlich der dritt- und viertbeklagten Partei: (eingeschränkt) Nebengebühren, infolge Berufung der erst- und zweitbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 8.4.2009, 17 Cg 69/09b-15, und Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse: EUR 1.644,84 s.A.) gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

1. Das Berufungs- und Rekursverfahren zwischen der klagenden sowie der erst- und zweitbeklagten Partei ist gemäß § 7 KO u n t e r b r o c h e n .

Das Verfahren wird nur über Antrag fortgesetzt.

2. Soweit sich der Kostenrekurs der klagenden Partei gegen die vom Erstgericht ausgesprochene Kostenersatzverpflichtung gegenüber der dritt- und viertbeklagten Partei richtet, wird diesem k e i n e Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der dritt- und viertbeklagten Partei zu Handen des Beklagtenvertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 347,58 (darin enthalten EUR 41,26 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls u n z u l ä s s i g .

Begründung:

Mit ihrer (Mahn-)Klage begehrte die Klägerin von der erst- und zweitbeklagten Partei zur ungeteilten Hand die Zahlung von EUR 16.023,80 s.A. mit der Behauptung ,sie habe mit der Erstbeklagten eine Vereinbarung über eine Bauplatzfreistellung in Zirl-Sellrain zwischen Mast Nr. 35 und 36 im Bereich der Grundparzellen 98/1 und 98/2 KG Sellrain getroffen und sei nach Teilzahlung und einer Gutschrift dieser Betrag noch offen, für welchen die Zweitbeklagte als persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten mithafte. Der Dritt- und Viertbeklagte seien Kommanditisten der Erstbeklagten mit einer Einlage von jeweils EUR 8.000,--; in diesem Umfang treffe sie eine Solidarhaftung mit den beiden Erstbeklagten, zumal sie der Klägerin trotz Aufforderung nicht mitgeteilt hätten, in welchem Umfang diese Einlage noch nicht einbezahlt sei.

Gegen den antragsgemäß erlassenen Zahlungsbefehl erhoben alle vier beklagten Parteien fristgerecht Einspruch.

In der Tagsatzung vom 4.2.2009 schränkte die klagende Partei ihr Klagebegehren gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten auf Kosten ein, nachdem von deren Seiten eine Bestätigung über die vollständige Einzahlung der Kommanditeinlage vorgelegt wurde.

Mit Urteil vom 8.4.2009 gab das Erstgericht dem Klagebegehren gegenüber der erst- und zweitbeklagten Partei vollumfänglich statt und verpflichtete diese zur ungeteilten Hand, der Klägerin insgesamt EUR 4.855,14 an Kosten zu bezahlen. Darüber hinaus verpflichtete das Erstgericht die Klägerin, dem Drittbeklagten die mit EUR 214,07, dem Viertbeklagten die mit EUR 618,72 sowie dem Dritt- und Viertbeklagten gemeinsam die mit EUR 95,29 bestimmten Kosten zu ersetzen. Seine Kostenentscheidung hinsichtlich des Dritt- und Viertbeklagten begründete das Erstgericht wie folgt:

Der Dritt- und Viertbeklagte hätten den gegen sie erhobenen Anspruch zur Gänze abgewehrt, weshalb sie gegenüber der Klägerin einen Kostenersatzanspruch hätten. Der Viertbeklagte habe Anspruch auf Ersatz der Kosten seines Einspruchs vom 3.11.2008, allerdings nur auf Basis von EUR 8.000,--, und stehe für diesen Einspruch auch kein Streitgenossenzuschlag zu, weil der Beklagtenvertreter zu diesem Zeitpunkt nur den Viertbeklagten vertreten habe. Dieser Kostenersatzanspruch des Viertbeklagten belaufe sich auf EUR 618,72. Der Einspruch vom 10.11.2008 sei im Namen der erst-, zweit- und drittbeklagten Partei erhoben worden. Bei einer Vertretung mehrerer Parteien durch einen Rechtsanwalt sei davon auszugehen, dass der Anwalt nach der unterschiedlichen Quote der Beteiligung zu bezahlen sei. Hinsichtlich des Einspruchs sei von einer Beteiligung des Drittbeklagten von rund einem Fünftel auszugehen, sodass sich sein Kostenersatzanspruch diesbezüglich auf EUR 214,07 belaufe. Nach der Klagseinschränkung auf Kosten hinsichtlich des Dritt- und Viertbeklagten sei zu beachten, dass sich die Bemessungsgrundlage ab diesem Zeitpunkt nach § 12 RATG nur noch auf EUR 730,-- (jeweils) belaufe. Der Verfahrensanteil des Dritt- und Viertbeklagten betrage daher (insgesamt) 4,36 %. Mit diesem Anteil stünden ihnen daher die richtig und tarifmäßig verzeichneten Kosten zu, das seien EUR 95,29. Gegen die Entscheidung in der Hauptsache erhoben die erst- und zweitbeklagte Partei fristgerecht Berufung; die Klägerin erstattete dazu eine Berufungsbeantwortung.

Gegen die Kostenentscheidung im Ersturteil hinsichtlich aller vier beklagter Parteien erhob die Klägerin fristgerecht Kostenrekurs mit dem Antrag, in Stattgebung des Rekurses die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass ihre Kostenersatzverpflichtung gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten zur Gänze entfalle und vielmehr die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand schuldig erkannt werden, der Klägerin insgesamt EUR 5.651,32 an Kosten zu ersetzen, wobei der Dritt- und der Viertbeklagte für die Prozesskosten erster Instanz bis zu einem Betrag von EUR 3.306,72 zu haften hätten.

In ihrer Rekursbeantwortung beantragen die beklagten Parteien, dem Kostenrekurs keine Folge zu geben.

Zu Punkt 1. des Spruches:

Über das Vermögen der erst- und zweitbeklagten Partei wurde jeweils mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 30.9.2009, 7 S 66/09d und 7 S 67/09a, das Konkursverfahren eröffnet und jeweils RA Dr. Klaus Vereigner zum Masseverwalter bestellt. Dies hat ex lege eine Unterbrechung des gegenständlichen Rechtsstreites zwischen der Klägerin sowie der erst- und zweitbeklagten Partei gemäß § 7 KO zur Folge, was - deklarativ - festzustellen war. Eine Fortsetzung des Verfahrens erfolgt nur über Antrag, soweit im Falle einer Anmeldung der klägerischen Forderung im Konkurs der erst- und zweitbeklagten Partei diese Forderung bestritten werden sollte.

Zu Punkt 2. des Spruches:

Dem Kostenrekurs kommt, soweit er die Kostenentscheidung betreffend den Dritt- und Viertbeklagten betrifft, keine Berechtigung zu. Die Klägerin macht geltend, gemäß § 171 Abs 1 Satz 2 UGB habe der Kommanditist den Gläubigern über die Höhe der geleisteten Einlage binnen angemessener Frist Auskunft zu geben. Auf eine diesbezügliche Aufforderung der Klägerin hätten weder der Dritt- noch der Viertbeklagte reagiert, sondern erst Monate später in einer Verhandlung einen Nachweis über die vollständige Zahlung der Kommanditeinlage vorgelegt. Insbesondere im Hinblick auf das Aufforderungsschreiben hätte die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen können, dass der Dritt- und Viertbeklagte die Einlage noch nicht geleistet hätten. Bei Nichtleistung der Einlage würden diese bis zur Höhe der im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme für Verbindlichkeiten der KG unmittelbar haften, sodass deren Inanspruchnahme gerechtfertigt gewesen sei. Komme der Kommanditist seiner Auskunftsverpflichtung nicht nach, habe er dem Gläubiger gegenüber für den hiedurch entstandenen Schaden einzustehen. Die Lehre gehe davon aus, dass der Gläubiger aufgrund der ihn treffenden Schadensminderungspflicht den Kommanditisten auf Auskunftserteilung zu klagen habe. In einem solchen Verfahren unterliege der Kommanditist jedenfalls, wenn er zuvor zur Auskunftserteilung aufgefordert worden sei und die Auskunft nicht erteilt habe. Erteile der Kommanditist dann im Zuge des Verfahrens die Auskunft über die von ihm (nicht) geleistete Einlage, habe der Gläubiger zwecks Vermeidung der Kostenersatzpflicht auf Kosten einzuschränken. Da auch der Auskunftserteilungsanspruch zu bewerten sei, wäre dieser im konkreten Fall mit der Höhe der Haftsumme, für die der Kommanditist hafte, also mit EUR 8.000,-- zu bewerten gewesen. Eine gesetzliche Bestimmung, die vorsehe, dass der Gläubiger den Kommanditisten vor direkter Inanspruchnahme aufgrund einer angeblich nicht geleisteten Einlage auf Auskunftserteilung über die (Nicht-)Leistung seiner Einlage zu klagen habe, gebe es nicht.

Hätten der Dritt- und Viertbeklagte auf Verlangen der Klägerin entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung eine Auskunft über die Leistung ihrer jeweiligen Haftsumme erteilt, wäre es zu keiner Klagsführung gekommen. Der Umstand, dass sie auf das entsprechende Begehren auf Auskunftserteilung nicht reagiert haben, stelle ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten dar, aus dem sich ein Schadenersatzanspruch der Klägerin ergebe. Der Dritt- und Viertbeklagte seien daher auch zum Kostenersatz gegenüber der Klägerin verpflichtet. Ab der nach Bekanntgabe der vollständigen Zahlung der Kommanditeinlage erfolgten Klagseinschränkung bemesse sich der Kostenersatz auf Basis des Nebengebührenstreitwertes. Weiters stehe der Klägerin somit nicht nur ein Streitgenossenzuschlag von 10 %, sondern von 20 % zu. Der Schriftsatz vom 10.3.2009 sei nach TP 3 A zu entlohnen, da er einerseits notwendig und andererseits zulässig gewesen sei.

Selbst dann, wenn die klagende Partei gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten kostenersatzpflichtig sei, seien dem Dritt- und Viertbeklagten überhöhte Kosten zugesprochen worden. Insbesondere stünden den Beklagten keine Kosten für Firmenbuchabfragen zu, da diese Kosten einerseits nicht bescheinigt worden seien und andererseits entsprechende Firmenbuchabfragen nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung gedient hätten. Selbst wenn man deren Berechtigung bejahen würde, wäre eine derartige Abfrage mit dem Einheitssatz des Einspruchs abgegolten.

Hiezu hat das Rekursgericht erwogen:

Zutreffend ist, dass der Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft gemäß § 171 Abs 1 zweiter Satz UGB über die Höhe der geleisteten Einlage auf Verlangen binnen angemessener Frist Auskunft zu geben hat.

Unzweifelhaft ist, dass die klagende Partei den Dritt- und Viertbeklagten, die Kommanditisten der Erstbeklagten sind, vorprozessual aufforderte, Auskunft zu erteilen, ob sie die Einlage (laut Firmenbuch EUR 8.000,--) geleistet haben und der Dritt- und Viertbeklagte dieser Auskunftspflicht gegenüber der Klägerin nicht innerhalb angemessener Frist, sondern erst im Laufe des Rechtsstreites nachkamen. Grundsätzlich kann die Verletzung der Auskunftspflicht durch die Kommanditisten schadenersatzpflichtig machen. Dieser Schaden kann darin bestehen, dass der Gläubiger die Haftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft trotz verweigerter Auskunft erfolglos in Anspruch nimmt. Doch gebietet es in diesem Fall die Schadensminderungspflicht, dass der Gläubiger den die Auskunft verweigernden Kommanditisten zuerst auf Auskunft klagt, weil der Gläubiger auf diese Weise erfahren könnte, dass der Kommanditist gar nicht haften würde. Die Kosten dieses Prozesses muss der Kommanditist auf jeden Fall tragen, weil er auch dann, wenn er seine Einlage bereits bezahlt hat, zur Auskunft verpflichtet ist (Heinz Krejci in Krejci, UGB § 171 Rz 10). Für diese Fälle steht dem Gläubiger die Stufenklage nach Art XLII EGZPO offen, mit welcher er vorerst auf Erteilung der gewünschten Auskunft und danach allenfalls auf Zahlung des noch nicht geleisteten Teils der Kommanditeinlage klagen kann. In diesem Falle wäre der Kommanditist, der einem berechtigten Begehren eines Gläubigers auf Erteilung der Auskunft, ob und inwieweit die Einlage geleistet wurde, nicht nachgekommen ist, jedenfalls kostenersatzpflichtig, und zwar auch dann, wenn er tatsächlich die Einlage bereits zur Gänze geleistet hat.

Eine derartige Stufenklage, insbesondere ein Begehren auf Auskunftserteilung hat die Klägerin gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten allerdings nicht erhoben, vielmehr hat sie sofort ein Leistungsbegehren jeweils in Höhe der gesamten Einlage erhoben, welche sich zur Gänze als unberechtigt erwies, weil der Dritt- und Viertbeklagte die Einlage bereits längst zur Gänze geleistet hatten. Bei dem im Kostenersatzrecht der ZPO geltenden Erfolgsprinzip ist die Klägerin mit diesem ausschließlich auf Zahlung gerichteten Begehren gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten als zur Gänze unterliegend anzusehen. Es mag zwar sein, dass der Dritt- und Viertbeklagte durch das Ignorieren des vorprozessual erhobenen Auskunftsbegehrens der Klägerin zur Klagsführung Anlass gegeben haben, allerdings nicht zur Erhebung einer Leistungsklage, sondern zur Erhebung einer Klage auf Auskunft bzw einer Stufenklage. Wenn nun die Klägerin einen ihr zur Verfügung stehenden Rechtsbehelf, nämlich eine Stufenklage nach Art XLII EGZPO nicht wählt, sondern sofort ein letztlich unberechtigtes Zahlungsbegehren erhebt, so hat sie die daraus resultierenden Kostenfolgen selbst zu tragen. Die Argumentation, bei Erhebung einer Klage auf Auskunftserteilung wäre der Streitwert gleich hoch gewesen wie hinsichtlich der gewählten Geldleistungsklage und der Dritt- und Viertbeklagte wären bei einem Auskunftsbegehren unterlegen, versagt, weil ein Prozesserfolg der Klägerin nicht hypothetisch hinsichtlich eines nicht in Anspruch genommenen Rechtsbehelfs zu beurteilen ist, sondern anhand des tatsächlich gewählten Rechtsbehelfs, der allerdings nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung diente. Die Erteilung der Auskunft, wonach beide Kommanditisten der Erstbeklagten bereits längst die Kommanditeinlage geleistet haben, im Zuge des Rechtsstreites stellt keine Erfüllung des erhobenen Geldleistungsanspruchs dar, vielmehr wurde damit die mangelnde Berechtigung des gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten erhobenen Geldleistungsanspruchs offenkundig und erfolgte das Fallenlassen des Begehrens gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten nicht wegen Erfüllung des erhobenen Anspruchs, sondern weil sich die Nichtberechtigung des Begehrens herausstellte.

Das gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten erhobene Zahlungsbegehren war daher von vornherein nicht berechtigt, was gemäß § 41 ZPO zur vollumfänglichen Kostenersatzverpflichtung der Klägerin führen musste, wie das Erstgericht zutreffend erkannte.

Ein mit einer Drittschuldnerklage vergleichbarer Fall liegt nicht vor, weil hinsichtlich der - letztlich unberechtigten - Drittschuldnerklage in § 301 Abs 3 erster Satz ZPO eine ausdrückliche, vom sonstigen Erfolgsprinzip abweichende, Kostenersatzregelung positiv rechtlich normiert ist. Eine derartige, vom Erfolgsprinzip abweichende Regelung findet sich hinsichtlich der Auskunftspflicht eines Kommanditisten nach § 171 Abs 1 zweiter Satz UGB im Gesetz nicht, und bedarf es auch keiner diesbezüglichen Regelung, weil dem Gläubiger der Gesellschaft zur Durchsetzung seines Auskunftsanspruchs gegenüber den Kommanditisten ohnehin eine entsprechende Klage, nämlich die Stufenklage nach Art XLII EGZPO, zur Verfügung steht, mit der er vorerst auf Auskunftserteilung und in der Folge gegebenenfalls auf Zahlung, soweit die Einlage vom Kommanditisten noch nicht geleistet ist, klagen kann. Das Erstgericht hat daher zu Recht dem Dritt- und Viertbeklagten vollumfänglichen Kostenersatz zuerkannt.

Damit steht der Klägerin auch kein auf den Dritt- und Viertbeklagten entfallender Streitgenossenzuschlag für ihre Prozesshandlungen zu und bedarf es auch keines Eingehens darauf, nach welcher Tarifpost die Schriftsätze der klagenden Partei zu entlohnen sind. Kosten für Firmenbuchabfragen hat das Erstgericht dem Dritt- und Viertbeklagten nicht, auch nicht anteilsmäßig zuerkannt. Legt man das Kostenverzeichnis des Beklagtenvertreters zugrunde, so hat das Erstgericht nur in die Kosten des Einspruchs des Viertbeklagten und den auf den Drittbeklagten entfallenden Anteil an den Kosten des gemeinsamen Einspruchs der Erst-, Zweit- und des Drittbeklagten zuerkannt, darüber hinaus anteilsmäßig im Umfang von 4,36 % die verzeichneten Kosten der Tagsatzungen vom 4.2.2009 und 17.3.2009 sowie der Urkundenvorlage vom 24.2.2009 berücksichtigt, die insgesamt EUR 2.185,56 betragen; 4,36 % hievon sind die zuerkannten EUR 95,29. Somit erweist sich der Kostenrekurs der Klägerin, soweit er den Kostenzuspruch an den Dritt- und Viertbeklagten betrifft, in allen Punkten als nicht berechtigt, sodass ihm diesbezüglich kein Erfolg zukommen kann.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 ZPO. Nachdem die Klägerin nicht nur einen Entfall ihrer Kostenersatzverpflichtung gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten im Umfang von insgesamt EUR 928,08 anstrebte, sondern auch einen Kostenzuspruch gegenüber dem Dritt- und Viertbeklagten im Umfang von insgesamt EUR 3.306,72, betrug das als Bemessungsgrundlage heranzuziehende Rekursinteresse insgesamt sogar EUR 4.234,80, sodass die vom Beklagtenvertreter auf einer wesentlich geringeren Bemessungsgrundlage verzeichneten Kosten jedenfalls angemessen sind. Allerdings ist nur ein Streitgenossenzuschlag von 10 % berechtigt, weil ein Abwehrerfolg hinsichtlich des Kostenrekurses betreffend die erst- und zweitbeklagte Partei noch nicht feststeht. Analog der herrschenden Kostenjudikatur bei sukzessiven Versäumungsurteilen (siehe 4 R 108/05x OLG Innsbruck mwN) haben daher die nunmehr im Rekursverfahren obsiegenden beklagten Parteien Anspruch auf vollen Kostenersatz, allerdings nur unter Berücksichtigung des einfachen Streitgenossenzuschlages („sukzessive Rekursentscheidungen“).