TE OGH 2009/10/13 5Ob196/09y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie durch die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Glawischnig, Dr. Roch und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin prot. Firma J***** K***** KG, *****, vertreten durch Dr. Harald Ofner, Dr. Thomas Wagner und Mag. Edda Ofner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die Antragsgegnerin Ö***** B*****, vertreten durch Dr. Franz Nistelberger, Rechtsanwalt in Wien, wegen §§ 37 Abs 1 Z 8, 46a Abs 5 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17. Juni 2009, GZ 39 R 3/09v-220, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).

Begründung:

Mit der Frage der im vorliegenden Fall nach den Bestimmungen des § 12a Abs 2 MRG und § 46a Abs 2 MRG zu ermittelnden Mietzinshöhe hat sich der erkennende Senat bereits in den Entscheidungen 5 Ob 294/03a (= wobl 2005/2, 20 = immolex 2004/104, 180 = MietSlg 56.271 = MietSlg 56.450) und 5 Ob 88/06m befasst (vgl auch RIS-Justiz RS0107998). Zuletzt ging es nur mehr um die Quantifizierung der typischen Ertragsschwäche des Betriebs der Antragstellerin, also um die Höhe des für die Branche der Antragstellerin erschwinglichen Mietzinses. Dazu wurde bereits ausgesprochen, dass es dem pflichtgemäßen Ermessen des Richters überlassen ist, ob er einen Sachverständigen aus der konkreten Branche beizieht, um die Ertragsschwäche hier des Spielzeughandels zu quantifizieren oder ob er nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen feststellen lässt, welcher Mietzins für ein Spielwareneinzelhandelsgeschäft leistbar ist (5 Ob 88/06m). Die Beurteilung des Ausmaßes der Ertragsschwäche ist wie diese selbst dem Tatsachenbereich zuzuordnen. Die Methodenwahl zur Feststellung der branchenspezifischen Kriterien entzieht sich der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof (RIS-Justiz RS0111105 [insb T9 und T11]; RS0070470).

Abgesehen davon, dass eine Anwendung des § 273 ZPO, gerade weil sie von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängt, nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden könnte, sofern die Grenzen der Ermessensausübung nicht überschritten wurden (vgl RIS-Justiz RS0040341; RS0040494; RS0121220; zu § 16 Abs 1 MRG: RIS-Justiz RS0069559), wurde diese Bestimmung zur Ermittlung des hier konkret zulässigen Hauptmietzinses nicht herangezogen. Vielmehr hat das Erstgericht - entgegen den Ausführungen im außerordentlichen Revisionsrekurs - gerade keine Festsetzung des Mietzinses nach freier Überzeugung gemäß § 273 ZPO vorgenommen, was freilich bei Zweifelsfragen oder unverhältnismäßigen Schwierigkeiten genauerer Ermittlung zulässig gewesen wäre (vgl 5 Ob 109/97h = wobl 1998/3, 16 [Würth, Dirnbacher] = JBl 1997, 724 = immolex 1997/165, 292 [Lovrek] = SZ 70/74 = MietSlg 49/13 = ecolex 1997, 665 [Hausmann]), sondern es hat die Ertragskraft der Branche am konkreten Standort bzw einem nahen Umfeld ermittelt (vgl erstgerichtlicher Sachbeschluss S 27). Die solcherart erfolgte Ermittlung des leistbaren Hauptmietzinses für vergleichbare Unternehmen gehört dem Tatsachenbereich an und ist daher nicht revisibel.

Soweit die Antragstellerin im Revisionsrekurs weiterhin mit der Notwendigkeit der Beiziehung eines Branchensachverständigen argumentiert, wird ein Verfahrensmangel behauptet, welchen bereits das Rekursgericht verneint hat, und der daher nicht mehr mit Erfolg im Revisionsrekursverfahren geltend gemacht werden kann (vgl RIS-Justiz RS0050037; RS0030748).

Verweise im Revisionsrekurs auf Rekursausführungen sind unzulässig und daher für den Obersten Gerichtshof unbeachtlich (vgl RIS-Justiz RS0007029; RS0043616; RS0043579).

Zu dem von der Antragstellerin relevierten Mangel des Rekursverfahrens, es sei ein Verbesserungsauftrag zur Behebung von Mängeln des Rekurses unterblieben, wird das beabsichtigte Verbesserungsvorbringen und damit die Erheblichkeit des Verfahrensmangels nicht dargetan (RIS-Justiz RS0037095 [T5, T12]; vgl auch RS0043027).

Alle maßgeblichen Fragen, die die Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses, insbesondere der Berücksichtigung der im Objekt ausgeübten Geschäftstätigkeit im Sinn des § 12a Abs 2 MRG betreffen, sind bereits durch die beiden im vorliegenden Verfahren ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats sowie allgemein durch höchstgerichtliche Rechtsprechung geklärt (vgl RIS-Justiz RS0109650; RS0107999; RS0107998; RS0106957 [T1]; RS0107997; RS0070448).

Mangels Darlegung einer erheblichen Rechtsfrage gemäß § 62 Abs 1 AußStrG war daher der Revisionsrekurs der Antragstellerin zurückzuweisen.