TE OGH 2009/10/13 16R166/09p

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Strauss als Vorsitzenden, den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Sonntag und die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Fabian in der Rechtssache der klagenden Partei I*****, *****, vertreten durch Dr. Christian Hirtzberger, Rechtsanwalt in St. Pölten, wider die beklagte Partei H*****, *****, vertreten durch DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung, über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 18.392,30) und den Rekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 11.173,53) gegen die im Endurteil des Landesgerichtes Krems an der Donau vom 16.7.2009, 27 Cg 78/02p-142 enthaltene Kostenentscheidung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Dem Rekurs der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung abgeändert, sodass sie wie folgt lautet:

„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 19.208,70 bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 959,38 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (hierin enthalten USt EUR 159,89) zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Zum Sachverhalt, Klagebegehren, Vorbringen der Parteien und bisherigen Verfahrensgang wird auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ON 139 verwiesen.

Mit Endurteil vom 16.7.2009 (ON 142) gab das Erstgericht dem noch verfahrensgegenständlichen Feststellungsbegehren hinsichtlich des Grundstückes ***** statt und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz von EUR 11.292,80 an den Beklagten. Diese Kostenentscheidung wurde vom Erstgericht ausführlich und äußerst sorgfältig auf den Seiten 8 bis 12 der Urteilsausfertigungen begründet. Zusammengefasst legte das Erstgericht der Kostenentscheidung eine Aufteilung des Verfahrens in fünf Prozessphasen zugrunde sowie die Herabsetzung des Streitwertes hinsichtlich des Feststellungsbegehrens bis zum Beginn der Verhandlung vom 19.1.2007 auf EUR 25.000,-- und danach auf EUR 10.000,--. Eine Unterteilung der Bewertung des Feststellungsbegehrens hinsichtlich der vier (ursprünglich fünf) Grundstücke sei vom Kläger nicht vorgenommen worden, sodass wertmäßig auf jedes Grundstück ein Viertel (ursprünglich ein Fünftel) entfalle.

Gegen diese Kostenentscheidung richten sich die Kostenrekurse beider Parteien. Der Kläger beantragt eine Abänderung dahin, dass ihm Kosten von EUR 7.099,59 zuerkannt werden und dem Beklagten kein Kostenersatz zugesprochen werde. Der Beklagte beantragt eine Abänderung dahin, dass der Kostenzuspruch an ihn auf EUR 22.466,33 erhöht werde. Die Parteien beantragen jeweils, dem Kostenrekurs der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Der Kostenrekurs des Klägers ist nicht, jener des Beklagten teilweise

berechtigt.

Zum Kostenrekurs des Klägers:

Der Kläger macht zunächst geltend, die Herabsetzung des Streitwertes für das Feststellungsbegehren durch das Erstgericht wirke sich bloß auf die Bemessungsgrundlage, nicht jedoch auf die Berechnung der Obsiegensquote aus.

Diesen Überlegungen ist nicht beizupflichten.

Der Rekurswerber beruft sich auf Obermaier (Kostenhandbuch Rz 514), dem auch das LG Feldkirch (RIS-Justiz RFE0000162) gefolgt ist, wobei diese Ansicht nicht begründet wird. Soweit sich das LG Feldkirch in der zitierten Entscheidung auf RIS-Justiz RS0111573 beruft, stützt dies diese Auffassung nicht, weil in dieser Entscheidung des OGH zur Frage der Auswirkung der Streitwertherabsetzung gemäß § 7 RATG auf die Berechnung der Obsiegensquote nicht Stellung genommen wurde.

Der Auffassung von Obermaier ist Thiele, Anwaltskosten², 159 mit beachtlichen Argumenten entgegen getreten: In teleologischer Auslegung sei zu beachten, dass durch die Streitwertbemängelung gerade eine Über- oder Unterbewertung der Kostenbemessungsgrundlage korrigiert werden solle. Die Berücksichtigung der geänderten Streitwerte für die Anwaltskosten diene gerade bei der „Quotelung" nach § 43 Abs 2 ZPO der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens. Damit im Einklang stehe die Bindung an die richterliche Streitwertfestsetzung nach § 7 RATG, womit die Gefahr einer unangemessenen Kostendivergenz und damit einer prozessualen Komplikation vermieden werde.

Diesen Überlegungen schließt sich auch das Rekursgericht an. Es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb sich eine überzogene Bewertung eines Feststellungsbegehrens durch die klagende Partei zwar auf die Bemessungsgrundlage, nicht aber auf die Berechnung der Obsiegensquote auswirken sollte. Die gegenteilige Auffassung führt auch zu einer unnötigen Komplizierung der Kostenentscheidung. Dass § 7 Abs 2 RATG von einer Bewertung „für die Anwendung dieses Bundesgesetzes" spricht, spricht nicht gegen die vertretene Auffassung, weil etwa auch die Regelung des § 12 Abs 3 RATG bei der Berechnung der Obsiegensquote berücksichtigt wird.

Auch der OGH geht implizit von der hier vertretenen Auffassung aus, wenn er in 2 Ob 99/06g bei einer Streitwertherabsetzung gemäß § 7 RATG den herabgesetzten Streitwert für die „Kostenberechnung" und damit auch für die Berechnung der Obsiegensquote heranzieht. Der Kläger wendet sich weiters gegen die Aufteilung des Streitwertes des Feststellungsbegehrens auf die fünf bzw. später vier gegenständlichen Grundstücke des Klägers zu gleichen Teilen und strebt eine aliquote Aufteilung je nach der geltend gemachten Wertminderung in der jeweiligen Prozessphase an. Eine derartige Aufteilung sei ein Gebot der Billigkeit.

Auch diese Ausführungen können das Rekursgericht nicht überzeugen.

Bei unterlassener Einzelbewertung mehrerer Begehren ist die pauschal vorgenommene Gesamtbewertung beizubehalten und der Wert auf jedes Einzelbegehren gleichmäßig zu verteilen (vgl Obermaier aaO, Rz 123). Häufig nimmt der Kläger zwar eine Bewertung vor, bedenkt aber nicht, dass er in Wahrheit mehrere Begehren stellt, die ein unterschiedliches tatsächliches und rechtliches Schicksal haben können. Da die Bewertung am Beginn des Verfahrens entscheidend ist, ist der Beklagte vor einer späteren „obsiegensquotenschonenden" Nachbewertung durch den Kläger während des Prozesses zu schützen (Obermaier aaO Rz 476 mwN).

Die in RIS-Justiz RS0035831 wiedergegebene Judikatur des OGH zur Schätzung der Erfolgsquote nach freiem Ermessen bei teilweiser Stattgebung und teilweiser Abweisung eines nicht in Geld bestehenden Begehrens, wobei sich diese Schätzung an der wirtschaftlichen Bedeutung der Ansprüche orientiere, bezieht sich auf den teilweisen Erfolg eines ungeteilt gestellten Begehrens (vgl insbesondere 9 ObA 140/01f, 9 ObA 127/03x).

Es wäre dem Kläger im vorliegenden Verfahren freigestanden, die einzelnen Teilfeststellungsbegehren betreffend die einzelnen Grundstücke getrennt und unterschiedlich zu bewerten. Dies hat er nicht getan, sodass die Vorgangsweise des Erstgerichtes mit einer gleichmäßigen Aufteilung nicht zu beanstanden ist. Im Übrigen ist der Prozessaufwand für die Erledigung aller Teilfeststellungsbegehrens nicht von der jeweiligen Höhe der begehrten Wertminderung für die einzelnen Grundstücke abhängig, weil es um die Wahrscheinlichkeit des Eintrittes künftiger Schäden ging, soweit die Feststellungsbegehren hinsichtlich einzelner Grundstücke nicht ohnedies aus rechtlichen Gründen abzuweisen waren.

Auch die diesbezügliche Mängelrüge des Klägers ist nicht berechtigt. Wie bereits dargelegt wäre dem Kläger eine gesonderte Bewertung der einzelnen Teilbegehren hinsichtlich der einzelnen Grundstücke freigestanden. Für das Erstgericht bestand keine Unklarheit, weil bei nicht gesonderter Bewertung die oben zitierte Zweifelsregel zum Tragen kommt.

Dem Kostenrekurs des Klägers war daher nicht Folge zu geben.

Zum Kostenrekurs des Beklagten:

Zur ersten Verfahrensphase:

Der Beklagte wendet sich zunächst gegen die Nichthonorierung seines Schriftsatzes ON 8 vom 14.11.2002. Seine diesbezüglichen Ausführungen können das Rekursgericht jedoch nicht überzeugen. Das bereits in der Klagebeantwortung ON 3 (dort Seite 3) erwähnte Thema der Verunreinigung des Grundwassers auch durch Kolibakterien wurde im Schriftsatz ON 8 in geringem Umfang präzisiert. Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass dieses Vorbringen entweder bereits in der Klagebeantwortung oder in der nächsten mündlichen Streitverhandlung hätte erstattet werden können.

Der Beklagte wendet sich weiters gegen die Nichthonorierung seiner Bekanntgaben vom 5.5.2003 (ON 16) und 11.6.2003 (ON 22). Auch diesbezüglich kommt seinen Ausführungen keine Berechtigung zu: Das Erstgericht nahm am Ende der Verhandlung vom 11.4.2003 (Seite 14 in ON 13 = AS 103) die Bestellung von DI Herbert Mascha zum Sachverständigen in Aussicht, Einwände der Parteien gegen die Bestellung dieses Sachverständigen seien dem Gericht binnen drei Wochen bekanntzugeben. Mit der Eingabe ON 16 gab der Beklagte bekannt, keine Einwände gegen diesen Sachverständigen zu haben. Dass der Kläger Einwände gegen die Bestellung dieses Sachverständigen erhoben hatte, macht den Schriftsatz des Beklagten nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich, weil sich der Auftrag des Erstgerichtes darauf beschränkte, bloß allfällige Einwände bekannt zu geben.

Ähnliches gilt für die Bekanntgabe ON 22: Das Erstgericht nahm mit Beschluss vom 22.5.2003 (ON 21) die Bestellung von Dr. Josef Lueger und Dr. Peter Niederbacher als Sachverständige in Aussicht, Einwände wären dem Gericht binnen 14 Tagen bekanntzugeben. Mit Eingabe ON 22 führte der Beklagte aus, keine Einwände gegen die Bestellung zu haben, äußerte jedoch eine Präferenz für einen der beiden Sachverständigen. Auch diese Eingabe war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig, weil der Beklagte im Ergebnis gegen beide Sachverständigen keine Einwände bekannt gab. Auch hier hatte das Erstgericht bloß die Bekanntgabe von Einwänden aufgetragen.

Gemäß § 351 Abs 1 ZPO hat das Gericht Sachverständige sofort nach Einvernehmung der Parteien über deren Person zu bestellen. Ob die Parteien der Bestellung des Sachverständigen zustimmen, ist irrelevant. Deshalb kommt der vorherigen Anhörung der Partei keine besondere Bedeutung zu und ihre Unterlassung bildet keinen erheblichen Verfahrensmangel (vgl Rechberger in Fasching/Konecny² III § 351 ZPO Rz 2 mwN). Auch aus diesen allgemeinen Erwägungen heraus hat das Erstgericht die beiden erwähnten Bekanntgaben zutreffend nicht honoriert.

Der Beklagte wendet sich in der Folge gegen die Ausführungen des Erstgerichtes zur Honorierung der Wartezeit vor der Verhandlung vom 18.11.2005, diesbezüglich sei der Einheitssatz zu berücksichtigen.

Diesen Ausführungen kommt Berechtigung zu. Die Verzeichnung der Kosten für die Wartezeit von 10.00 Uhr bis 13.15 Uhr am 18.11.2005 gründet sich auf die Anm 2 zu TP 3 RATG. Danach gebührt für die Zeit des Zuwartens zu einer in TP 3 genannten Tagsatzung nach einer halben Stunde Wartezeit bis zur Vornahme der Amtshandlung für jede weitere, wenn auch nur begonnene halbe Stunde ein Viertel der Entlohnung nach TP 2, jedoch nie mehr als EUR 11,90 für die halbe Stunde (in der auf diese Verhandlung anzuwendenden Fassung). Zutreffend verweist der Rekurswerber darauf, dass § 23 Abs 1 RATG auch für diese Leistung gilt. Der Beklagte hat daher zusätzlich Anspruch auf den Einheitssatz für sechs halbe Stunden – nur dies wird im Rekurs geltend gemacht -,

das sind 6 x 11,90 x 50 % x 72 % Ersatzquote = EUR 25,70 zuzüglich 20

% USt. = EUR 30,84.

Hinsichtlich der Barauslagen der ersten Verfahrensphase verweist der Beklagte zutreffend darauf, dass nach der Kostenentscheidung im Urteil ON 124, abgeändert durch das Rekursgericht in ON 128, Barauslagenersatzansprüche des Klägers gegen die vormaligen Zweit- und Drittbeklagten berücksichtigt und mit Kostenersatzansprüchen der Zweit- und Drittbeklagten gegen den Kläger saldiert worden seien (vgl Seite 10 in ON 128: EUR 5.768,72 als 20 %-iger Barauslagenersatzanspruch des Klägers für diese Verfahrensphase gegen die vormaligen Zweit- und Drittbeklagten). Durch diese Saldierung wurden die Barauslagenersatzansprüche des Klägers gegen die vormaligen Zweit- und Drittbeklagten zum Erlöschen gebracht (vgl zum grundsätzlichen Saldierungsgebot und dessen Begründung ausführlich SZ 67/143).

Dabei handelt es sich um den auf Seite 9 der Urteilsausfertigungen ersichtlichen Barauslagenersatzanspruch des Klägers von EUR 3.956,90 zuzüglich EUR 140,-- (14 % von EUR 1.000,--) für Sachverständigengebühren.

Zur zweiten Verfahrensphase:

Auch hier macht der Rekurswerber zutreffend geltend, dass bereits durch die Kostenentscheidung in ON 124 in Verbindung mit der Rekursentscheidung ON 128 vom Kläger getragene Sachverständigengebühren im Ausmaß von EUR 1.735,80 als Barauslagenersatzansprüche gegen die vormaligen Zweit- und Drittbeklagten festgelegt und saldiert wurden. Ausgehend von einer Obsiegensquote des Klägers in dieser Verfahrensphase von 50 % hätte er Anspruch auf Ersatz von EUR 867,90 gegen den Beklagten, wobei hinsichtlich dieses Betrages die Barauslagenersatzansprüche des Klägers gegen die vormaligen Zweit- und Drittbeklagten zum Erlöschen gebracht wurden. Umgekehrt hat der Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der Hälfte der von ihm in dieser Verfahrensphase getragenen Sachverständigengebühren von EUR 735,80, dies sind EUR 367,90.

Zur dritten Verfahrensphase:

Der Rekurswerber verweist zutreffend darauf, dass die Bemessungsgrundlage in der Verhandlung vom 10.11.2006 noch EUR 96.000,-- betrug (Zahlung EUR 71.000,--, Feststellungsbegehren EUR 25.000,--), weil die Herabsetzung des Streitwertes für das Feststellungsbegehren auf EUR 10.000,-- erst ab der Verhandlung vom 19.1.2007 wirksam war. Für diese Verhandlung ist von einer Obsiegensquote des Klägers von 72,5 % auszugehen (EUR 63.400,-- Zahlung und EUR 6.250,-- Feststellungsbegehren [ein Viertel von EUR 25.000,--, zu diesem Zeitpunkt waren nur mehr vier Grundstücke verfahrensgegenständlich]). Es ergibt sich daher ein Vertretungskostenersatzanspruch des Klägers für diese Verhandlung von 45 %. Richtigerweise beträgt der Tarifansatz für die vierte und fünfte Stunde dieser Verhandlung EUR 710,30 zuzüglich 100 % Einheitssatz und 15 % Streitgenossenzuschlag, daher EUR 1.633,69 x 45 % = EUR 735,16 ohne USt. Richtig verweist der Rekurswerber auch darauf, dass hinsichtlich dieser Kosten angesichts der Kostenentscheidung in ON 124 und ON 128 Erlöschen durch Saldierung eingetreten ist.

Keine Berechtigung kommt den Einwendungen des Beklagten gegen die Berechnung der Kosten für die Verhandlung vom 19.1.2007 zu. Bei einem Ansatz von EUR 1.388,46 ergibt sich zuzüglich 100 % Einheitssatz und 15 % Streitgenossenzuschlag eine Gesamtsumme von EUR 3.193,45 x 64 % = EUR 2.043,80 ohne USt.

Für beide Verhandlungen zusammen ergäbe sich daher für diese Verfahrensphase ein Gesamtkostenanspruch von EUR 2.778,96 zuzüglich 20 % USt. EUR 555,79, daher EUR 3.334,75. Ein Erlöschen durch Saldierung mit den Ansprüchen der vormaligen Zweit- und Drittbeklagten ergibt sich hinsichtlich eines Teilbetrages von EUR 1.345,53: Nämlich einerseits hinsichtlich eines Teilbetrages von EUR 610,37 (ON 128/Seite 10 für die Verhandlung vom 19.1.2007), andererseits von EUR 735,16 wie oben dargestellt.

Zusammengefasst ergibt sich folgende Gegenüberstellung für die einzelnen Verfahrensphasen und die Kostenersatzansprüche beider Parteien unter Erwähnung auch der in ON 124/128 saldierten Beträge:

Kostenersatzansprüche Beklagter Kostenersatzansprüche Kläger

1. Phase EUR 19.892,87 laut ON 142  EUR 3.956,90

RA (h.e. USt EUR 3.315,48)  Barauslagen

EUR 30,84 RA Differenz   (Saldierung)

Wartezeit 18.11.2005    EUR 140,-- BA

(h.e. USt EUR 5,14)   (Saldierung)

EUR 860,-- BA

2. Phase EUR 367,90 BA   EUR 867,90  BA

(Saldierung)

3. Phase      EUR 3.334,75 BA

(h.e. USt EUR 555,79)

(Saldierung hins EUR 1.345,53)

4. Phase EUR 541,46 RA (BB)   EUR 233,50 BA (PG Bfg)

(h.e. EUR 90,24)

EUR 371,14 (RA) (RB)  EUR 292,-- BA (PG Rev)

(h.e. USt EUR 61,86)

5. Phase      EUR 341,09 RA

(h.e. USt EUR 56,85)

SUMME EUR 22.064,21   EUR 9.165,84

davon erloschen durch Saldierung

        ON 124/128: EUR 6.310,33

Differenz EUR 2.855,51

Der Beklagte hat daher Anspruch auf Kosten von EUR 19.208,70 (EUR 22.064,21 – EUR 2.855,51). In diesem Umfang war seinem Rekurs Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 11 RATG, 41, 43 Abs 1 und 50 ZPO:

Der Kläger blieb mit seinem Rekurs mit einem in der Rekursbeantwortung des Beklagten richtig bemessenen Rekursinteresse von EUR 18.392,30 erfolglos und hat daher dem Beklagten die Kosten der Rekursbeantwortung von EUR 620,70 ohne USt. zur Gänze zu ersetzen.

Der Beklagte war mit seinem Rekurs mit rund 71 % erfolgreich und hat Anspruch auf Ersatz von 42 % der Rekurskosten, das sind EUR 178,79. In Summe ergeben sich EUR 799,49 zusätzlich 20 % USt = EUR 959,38. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11