TE OGH 2009/10/20 4Ob168/09y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. P***** Z*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der I***** GmbH, *****, vertreten durch Schopf - Zens Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei P***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Edwin A. Payr, Rechtsanwalt in Graz, wegen 296.417,02 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 16. Juli 2009, GZ 3 R 106/09x-87, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger macht geltend, die Vorinstanzen hätten wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt, sie hätten die Aufmaßblätter als gemeinsame Urkunden im Sinne von § 304 ZPO behandeln und die Beklagte zu deren Vorlage verpflichten müssen.

Mögen auch gute Gründe für die Annahme einer gemeinsamen Urkunde vorliegen, so kann die Frage, ob allfällige, nach den Behauptungen des Klägers bei der Beklagten befindliche Aufmaßblätter als gemeinsame Urkunden über Gerichtsauftrag hätten vorgelegt werden müssen, offenbleiben. Zu den vom Beweisführer zu bescheinigenden Umständen gehört nämlich auch, dass der Gegner im Besitz der Urkunde ist. Gelingt dem Beweisführer die Bescheinigung der Vorlagepflicht nicht, ist der Antrag abzuweisen (vgl Kodek in Fasching/Konecny2 § 307 ZPO Rz 7-8).

Die Vorinstanzen sahen es als erwiesen an, dass die Beklagte über diese Urkunden nicht mehr verfügt. Mit seinem Einwand, das Berufungsgericht habe sich zu dieser Frage weder mit der Aussage des Zeugen noch mit den Ausführungen der Berufung über die Aufbewahrungspflicht nach der BAO auseinandergesetzt, greift der Kläger in Wahrheit die Beweiswürdigung an. Beweiswürdigung und Feststellungen der Tatsacheninstanzen sind in dritter Instanz jedoch nicht anfechtbar (RIS-Justiz RS0069246; 9 Ob 27/06w uva). Nur wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisfrage überhaupt nicht befasst - was hier nicht der Fall war - ist sein Verfahren mangelhaft (RIS-Justiz RS0043371).

Auch ein bereits vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963).

Die Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO setzt einen Widerspruch im Spruch selbst oder einen Mangel der Gründe überhaupt voraus, eine mangelhafte Begründung reicht hiezu nicht aus (RIS-Justiz RS0042133).