TE OGH 2009/10/20 4Ob160/09x

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Friedrich Götzl, Rechtsanwalt in Salzburg, dieser vertreten durch Dr. Clemens Thiele, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. K***** KG, *****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer, Rechtsanwältin in Wien, 2. K***** GmbH, *****, wegen Unterlassung, Urteilsveröffentlichung und 1.000 EUR (Streitwert im Sicherungsverfahren 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 19. August 2009, GZ 1 R 132/09a-13, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Der von der Klägerin geltend gemachte Tatbestand unlauterer vergleichender Werbung (§ 2a UWG) setzt auch nach neuer Rechtslage weiterhin ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (§ 1 Abs 1 UWG) voraus. Da der Klägerin die Bescheinigung nicht gelungen ist, dass die Erstbeklagte die als unlauter beanstandeten Unterlagen jemals in Werbeprospekten verwendet hat (auf welches Verhalten das Unterlassungsgebot allein abstellt), kommt es für die Berechtigung der Abweisung des Sicherungsantrags auf die inhaltliche Prüfung des beanstandeten Werbevergleichs nicht weiter an.

2. Das Rekursgericht hat zu erkennen gegeben, dass es die Glaubwürdigkeit des Inhalts der eidesstättigen Erklärung des Mitarbeiters der Klägerin als von dritter Seite stammend in Zweifel zieht und ihr jedenfalls nicht weniger Glaubwürdigkeit zumisst als den eidesstättigen Angaben von DI K*****. Diese Beurteilung gehört, wie überhaupt die Beurteilung der Frage, ob vorgelegte Urkunden konkret zur Bescheinigung [bzw hier: Gegenbescheinigung] geeignet sind, der vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Beweiswürdigung an (RIS-Justiz RS0005412, zuletzt 4 Ob 40/04t = SZ 2004/35).

3. Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof gegen Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz im Kostenpunkt sind ausnahmslos unzulässig (RS0044233 [T11, T17, T20]).