TE OGH 2009/10/29 12Os138/09z

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Oktober 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Metzler als Schriftführerin in der Strafsache gegen M***** A***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 vierter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Jugendgeschworenengericht vom 4. August 2009, GZ 25 Hv 25/09g-43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Mit dem auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden, auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde der Angeklagte des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB schuldig erkannt und nach § 84 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 37 (zu ergänzen: Abs 1) StGB und „unter Bedachtnahme auf § 36 StGB" zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 2 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit zu sechzig Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurde die verhängte Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren „vorläufig" bedingt nachgesehen.

Nach dem Wahrspruch der Geschworenen hat M***** A***** am 28. November 2008 in Pöndorf den M***** W***** durch Versetzen eines Faustschlags in die rechte Gesichtshälfte am Körper verletzt, wobei die Tat eine an sich schwere Verletzung, nämlich einen verschobenen Nasenbeinbruch zur Folge hatte.

Der ausschließlich auf § 345 Abs 1 Z 13 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt keine Berechtigung zu.

Die Sanktionsrüge (Z 13 erster Fall) behauptet, das Erstgericht habe durch Festsetzung des Tagessatzes in Höhe von 2 Euro seine Strafbefugnis nach § 19 Abs 2 zweiter Satz StGB (idF BGBl I 2009/52) überschritten, weil die Untergrenze der Höhe des Tagessatzes zum Urteilszeitpunkt 4 Euro betragen habe. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bemessung der Höhe des Tagessatzes seien die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt des Urteils erster Instanz. Das Erstgericht habe hingegen zu Unrecht auf den Tatzeitpunkt abgestellt. Tatsächlich sei ein Günstigkeitsvergleich bei der reinen Strafbemessungsvorschrift nicht anzustellen.

Die Staatsanwaltschaft unterlässt es, ihre These methodengerecht aus dem Gesetz, nämlich aus §§ 1, 61 StBG (Rückwirkungsverbot) abzuleiten (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588; RIS-Justiz RS0116565). Damit bleibt unerfindlich, weshalb § 19 Abs 2 zweiter Satz StGB (idF BGBl I 2009/52) auch auf die am 28. November 2008, somit vor dem Inkrafttreten des BudgetbegleitG 2009 begangene Straftat anzuwenden sei, obwohl die zur Tatzeit geltende Fassung (BGBl I 2004/136) nach einem Vergleich mit der im Urteilszeitpunkt geltenden Rechtslage eindeutig zu Gunsten des Angeklagten durchschlägt, weil die Untergrenze des Tagessatzes vor der Gesetzesänderung lediglich 2 Euro betrug und erst nachträglich auf 4 Euro angehoben wurde. Der Nichtigkeitsgrund wird daher nicht prozessordnungsgemäß zur Darstellung gebracht.

Im Übrigen handelt es sich bei der in Rede stehenden Bestimmung nicht um eine „reine Strafbemessungsvorschrift", die - wie § 19 Abs 2 erster Satz StGB - auf den Urteilszeitpunkt erster Instanz Bezug nimmt. § 19 Abs 2 zweiter Satz StGB legt vielmehr die Ober- und Untergrenzen der Höhe des einzelnen Tagessatzes einer Geldstrafe fest. Erst in diesem Rahmen haben die persönlichen Verhältnisse und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Rechtsbrechers Berücksichtigung zu finden.

Anzumerken ist, dass Art 17 des BudgetbegleitG 2009, mit welchem in Punkt A./ die Bestimmung des § 19 Abs 2 zweiter Satz StGB geändert wurde, laut Punkt B./ mit XX. XXXX 2009 in Kraft tritt. Mangels der damit fehlenden Bestimmbarkeit ergibt sich der Zeitpunkt des Inkrafttretens aus Art 49 Abs 1 B-VG.

Nach dieser Verfassungsbestimmung treten Bundesgesetze, soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, mit Ablauf des Tages ihrer Kundmachung im Bundesgesetzblatt in Kraft, weshalb das am 17. Juni 2009 als BGBl I 2009/52 kundgemachte BudgetbegleitG 2009 am 18. Juni 2009 Gültigkeit erlangte. Seine Anwendung war jedoch aufgrund des anzustellenden Günstigkeitsvergleichs vorliegend ausgeschlossen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285d Abs 1, 344 StPO).