TE OGH 2009/11/12 2Ob224/09v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sigrid S*****, vertreten durch Dr. Karlheinz De Cillia, Mag. Michael Kalmann, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die beklagten Parteien 1. Markus Günther T*****, 2. G***** AG, *****, beide vertreten durch Dr. Hans Herwig Toriser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 30.000 EUR sA, über die „außerordentliche Revision" der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 16. September 2009, GZ 4 R 105/09g-50, womit das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 30. April 2009, GZ 26 Cg 195/06g-44, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht gab dem auf Bezahlung von 30.000 EUR sA gerichteten Klagebegehren mit 2.500 EUR sA statt und wies das auf 27.500 EUR sA lautende Mehrbegehren ab.

Die Beklagten bekämpften das Urteil des Erstgerichts im klagsstattgebenden Umfang, die Klägerin insoweit, als das Klagebegehren im Umfang von 17.500 EUR sA abgewiesen wurde. Hinsichtlich der Abweisung von 10.000 EUR sA wurde das Urteil des Erstgerichts somit rechtskräftig.

Das Berufungsgericht änderte das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass es dem Klagebegehren mit 13.333,33 EUR sA stattgab und das Mehrbegehren abwies. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die „außerordentliche Revision" der Beklagten, die das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof vorlegte. Diese Aktenvorlage ist verfehlt.

Da hier das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 30. Juni 2009 liegt, sind die §§ 500, 502, 505 und 508 ZPO in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2009, BGBl I 2009/52, anzuwenden (Art 16 Abs 4 leg cit).

Die Zulässigkeit der Revision richtet sich nach § 502 Abs 3 ZPO, weil der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand (20.000 EUR) zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Eine Partei kann in einem solchen Fall nur gemäß § 508 Abs 1 ZPO einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln. Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Abänderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109623).

Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel dem Berufungsgericht vorzulegen haben. Ob der Schriftsatz den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.