TE OGH 2009/11/17 14Os126/09z

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. November 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Rechtspraktikantin Dr. Walcher als Schriftführerin in der Strafsache gegen Pedro I***** wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter, dritter und fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 6. August 2009, GZ 35 Hv 107/09v-96, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Pedro I***** im zweiten Rechtsgang des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG schuldig erkannt, weil er - soweit im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung und nach den übernommenen Feststellungen aus dem erstinstanzlichen Urteil des ersten Rechtsgangs (ON 64) - Mitte Februar 2008 einen namentlich nicht identifizierten Suchtgiftkurier beauftragt hatte, ungefähr ein Kilogramm „qualitativ hochwertiges" Kokain in Innsbruck dem abgesondert verfolgten Uche C***** zu überlassen.

Der aus den Gründen der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Mit dem im Rahmen der Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) erstatteten Vorbringen, die zur Gänze aus dem erstinstanzlichen Urteil des ersten Rechtsgangs übernommenen (zur Zulässigkeit eines derartigen Verweises: vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 579) Feststellungen zur subjektiven Tatseite stünden „mit dem Urteil im Widerspruch", weil sich „der Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich des Überlassens wohl auch nur auf das Überschreiten der 15-fachen Grenzmenge bezogen haben kann", zeigt der Beschwerdeführer keine Nichtigkeit auf, weil die Feststellung eines auf das Überlassen einer größeren (das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden) Suchtgiftmenge gerichteten Vorsatzes mit der gleichzeitigen Annahme eines - in objektiver Hinsicht zufolge des konstatierten Reinheitsgehalts - tatsächlich geringeren Suchtgiftquantums mit den Denkgesetzen und grundlegender Lebenserfahrung durchaus in Einklang zu bringen ist (RIS-Justiz RS0117402). Die Übernahme der solcherart „überschießenden" - bei der rechtlichen Unterstellung jedoch nicht zum Nachteil des Angeklagten herangezogenen - Feststellungen zur subjektiven Tatseite durch das Erstgericht ist einer Anfechtung durch diesen entzogen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 610).

Mit seiner unter dem Aspekt der Subsumtionsrüge (Z 10) erhobenen Forderung nach zusätzlichen Feststellungen dahingehend, „ob" die Aus- und Einfuhr des Suchtgifts und das anschließende Überlassen „von einem einheitlichen Willen kontinuierlicher Begehung und dem daran geknüpften Additionseffekt mit umfasst waren" verfehlt der Beschwerdeführer mangels Hinweises auf in diesem Sinne indizierende Verfahrensergebnisse die gesetzmäßige Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0118580, RS0116735). Im Übrigen lässt er dabei außer Acht, dass nach ständiger Rechtsprechung zu einer Subsumtionseinheit sui generis (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) nur gleichartige Verbrechen, also (jeweils) dieselben Tatbilder nach § 28a Abs 1 SMG - vorliegend Aus- und Einfuhr einerseits und Überlassen andererseits - zusammenzufassen sind (RIS-Justiz RS0117464). Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde schon bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.