TE Vfgh Erkenntnis 2012/6/28 V6/12

              Der Antrag wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

              I. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren

              1. Mit Antrag vom 3. Jänner 2012 begehrt das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (als Amtshaftungsgericht) gemäß Art139 Abs1 iVm Art89 Abs2 B-VG, der Verfassungsgerichtshof möge jeweils die lite in den Z5, 6 und 7 des §19 der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden (im Folgenden: Systemnutzungstarife-Verordnung 2006), idF der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die SNT-VO 2006 geändert wird (im Folgenden: SNT-VO 2006-Novelle 2007), als gesetzwidrig aufheben.

              2. Die vor dem antragstellenden Gericht klagende und im verfassungsgerichtlichen Verfahren beteiligte Partei ist ein horizontal integriertes, kommunales Energieversorgungsunternehmen, das ein Netz zur Verteilung von elektrischer Energie betreibt. Als Verteilernetzbetreiber gemäß §7 Z43a Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz (im Folgenden: ElWOG) ist die klagende Partei gemäß der Grundsatzbestimmung des §29 ElWOG sowie der hiezu ergangenen landesrechtlichen Bestimmungen der §§24, 40 Z3 Landesgesetz, mit dem das Oö. Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2006 erlassen wird (im Folgenden: Oö. ElWOG 2006) verpflichtet, netzzugangsberechtigten Kunden zu behördlich bestimmten Tarifen den Zugang zu ihren Anlagen zu gewähren.

              Das Gesetz vom 14. Dezember 1966 über die Abgabe für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und des darüber befindlichen Luftraumes durch gemeindeeigene Unternehmungen (im Folgenden: Oö. Gebrauchsabgabengesetz) ermächtigt Gemeinden, auf Grund eines Beschlusses des Gemeinderates für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und des darüber liegenden Luftraumes durch gemeindeeigene Unternehmen unter Berücksichtigung der Art, des Umfanges und des wirtschaftlichen Vorteils des Gebrauches eine Gebrauchsabgabe zu erheben (§1 Abs1 leg.cit.). Als gemeindeeigene Unternehmungen gelten auch solche, an denen die Gemeinde mit mehr als 50 v.H. beteiligt ist (§1 Abs3 leg.cit.). Im Gemeinderatsbeschluss der Stadtgemeinde Ried vom 19. Mai 1967 ist für die Stadtwerke Ried eine Gebrauchsabgabe in Höhe von 3 v.H. festgesetzt worden. Bei der beteiligten Partei handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, an der die Stadtgemeinde Ried zu 100 v.H. beteiligt ist.

              Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und die Energie-Control Kommission haben in der Vergangenheit bei der Bestimmung der Systemnutzungstarife im Rahmen der Systemnutzungstarif-Verordnungen die Gebrauchsabgabe nicht als Kosten der beteiligten Partei berücksichtigt. Mit

VfSlg. 17.798/2006 hat der Verfassungsgerichtshof erstmals festgestellt, dass diese Nichtberücksichtigung der Gebrauchsabgabe - soweit dieser der Charakter eines Entgelts für die Benützung öffentlichen Gemeindegrunds zukommt - gesetzeswidrig ist. In der Folge wurden mit der hier gegenständlich SNT-VO 2006-Novelle 2007 von der beteiligten Partei geleistete Gebrauchsabgaben für die Zukunft in voller Höhe als Kosten berücksichtigt.

              Während die Energie-Control Kommission in Bezug auf manche Unternehmen im Rahmen der SNT-VO 2006-Novelle 2007 die Gebrauchsabgabe auch für den Zeitraum vor In-Kraft-Treten der genannten Novelle als Kosten anerkannte, verneinte sie eine Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe der beteiligten Partei für den Zeitraum vor In-Kraft-Treten der SNT-VO 2006-Novelle 2007 mit der Begründung, dass der wirtschaftliche Überhang der beteiligten Partei auch nach Berücksichtigung der nicht anerkannten Gebrauchsabgabe noch immer positiv sei.

              Die beteiligte Partei behauptet in dem, dem

vorliegenden Antrag zugrundeliegenden, Amtshaftungsverfahren einen Schaden von € 471.857,91 samt Anhang wegen Nichtberücksichtigung der Gebrauchsabgabe.

              3.1. Das antragstellende Gericht gibt zunächst die in der Klage vorgebrachten Bedenken ob der Rechtmäßigkeit der antragsgegenständlichen Bestimmungen der SNT-VO 2006-Novelle 2007 wie folgt wieder:

              "Im vorliegenden Amtshaftungsverfahren behauptet die Klägerin einen Schaden von EUR 471.857,91 samt Anhang und bringt dazu vor, als gemeindeeigenes Unternehmen im Sinn von §1 Abs3 OÖ Gebrauchsabgabengesetz sei die Klägerin aufgrund eines Beschlusses des Gemeinderates der Stadtgemeinde Ried/Innkreis vom 19.05.1967 zur Leistung einer Gebrauchsabgabe für die Nutzung von öffentlichem Gemeindegrund in Höhe von 3 % der im Gemeindegebiet erzielten Roheinnahmen verpflichtet. Es sei der Klägerin rechtlich nicht möglich, die von ihr entrichtete Gebrauchsabgabe auf ihre Kunden zu überwälzen. Während etwa in Wien landesrechtliche Bestimmungen vorsehen, dass die gemäß dem Wiener Gebrauchsabgabengesetz von den Elektrizitätsunternehmen zu entrichtende Gebrauchsabgabe anteilsmäßig weiter zu verrechnen sei, sehe das Oberösterreichische[...] Landesrecht eine derartige Möglichkeit der Überwälzung nicht vor. Die Gebrauchsabgabe stelle für die Klägerin eine nicht überwälzbare Kostenposition dar, die daher gemäß §25 Abs2 ElWOG bei der Festsetzung der Tarife für das Netznutzungsentgelt und das Netzverlustentgelt zu berücksichtigen sei. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und die Energiekontrollkommission habe dennoch bei Bestimmung der Systemnutzungstarife durch die seit den Jahren 2000 erlassenen Systemnutzungstarife - Verordnungen die Gebrauchsabgabe nicht als Kosten der Klägerin anerkannt. Mit Erkenntnis vom 11.03.2006, V136/03, B1162/04 habe der Verfassungsgerichtshof bereits festgestellt, dass die Gebrauchsabgabe jedenfalls zum Teil auch als Entgelt für die Benützung öffentlichen Grundes anzusehen sei. Soweit der Gebrauchsabgabe Entgeltcharakter zukomme, sei es nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs gleichheitswidrig, ein öffentlich rechtliches Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrunds nicht als Kosten im Rahmen der Tarifierung zu berücksichtigen. Gemäß diesem Erkenntnis würde die laufende Gebrauchsabgabe seit der SNT-Verordnung 2006, Novelle 2007 von der E-Kontrollkommission im Rahmen der Tarifierung als Kostenposition berücksichtigt. Die Kommission habe weiters die durch den Verfassungsgerichtshof als gesetzwidrig festgestellte Nichtberücksichtigung der Gebrauchsabgabe in der Vergangenheit dadurch saniert, dass den betroffenen Netzbetreibern die nicht berücksichtigte Gebrauchsabgabe bei Erlassung der SNT-VO Novelle 2007 als Kosten anerkannt wurde. Im Fall der Klägerin habe die Energiekontrollkommission diese Sanierung jedoch abgelehnt und die in der Vergangenheit bei der Antragstellerin angefallene Gebrauchsabgabe (anders als bei anderen Unternehmen) auch bei der Erlassung der SNT-Verordnung Novelle 2007 nicht als Kosten des Netzbetriebes der Klägerin berücksichtigt, dies mit der Begründung, dass die Klägerin in der Vergangenheit auch ohne Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe konkret Gewinne erzielt hätte. Diese expost angestellte Betrachtung der Energiekontrollkommission sei nicht nur systemwidrig und inkonsequent, sondern auch von der Methode falsch. Die Klägerin habe in den Vorjahren nicht angerechnete Beträge der Gebrauchsabgabe vorfinanzieren müssen. Der erforderliche Zinsaufwand sei von der Energiekontrollkommission gleichfalls zu Unrecht nicht als Kostenposition anerkannt worden. Durch die nicht gesetzeskonforme Sanierung im Fall der Klägerin sei diese gegenüber denjenigen Netzbetreibern willkürlich benachteiligt worden, deren Gebrauchsabgabe sehr wohl im Rahmen der SNT-VO 2006 - Novelle 2007 anerkannt worden sei. Darüber hinaus werde die Klägerin auch durch die sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung gegenüber anderen Netzbetreibern auch in ihren verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit vor dem Gesetz und auf Wahrung der Eigentums- und Erwerbsfreiheit verletzt. Die Verordnung sei deshalb rechtswidrig, weil §25 Abs2 ElWOG vorsehe, dass der Netznutzungstarif kostenorientiert zu bestimmen sei und den Grundsätzen der Kostenverursachung zu entsprechen habe. Dessen ungeachtet habe der verordnete Tarif nicht dem gesetzlichen Gebot der Kostenorientierung und Kostenverursachung entsprochen."

              Nach Wiedergabe der Ausführungen der beklagten Partei im gerichtlichen Verfahren, die das Vorbringen der klagenden Partei bestreitet, hält das antragstellende Gericht zunächst fest, dass die für die Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof erforderliche Präjudizialität gegeben ist.

              3.2. Seine Bedenken gegen die angefochtenen

Bestimmungen der SNT-VO 2006-Novelle 2007 formuliert das antragstellende Gericht sodann folgendermaßen:

              "Das Oberösterreichische Gebrauchsabgabengesetz, LGBl Nr. 9/1967 ermächtigt Gemeinden aufgrund eines Beschlusses des Gemeinderates für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund [und] des darüber befindlichen Luftraums durch gemeindeeigene Unternehmen unter Berücksichtigung der Art, des Umfanges und des wirtschaftlichen Vorteils des Gebrauches eine Gebrauchsabgabe zu erheben. Die Gebrauchsabgabe darf 3 % der Roheinnahmen der Unternehmung im Gemeindegebiet nicht übersteigen.

Gemeindeeigene Unternehmungen in diesem Sinne sind auch solche Unternehmungen, an denen die Gemeinde mit mehr als 50 % beteiligt ist. Daraus folgt, dass der Gebrauchsabgabe Entgeltcharakter hinsichtlich der Benützung öffentlichen Gemeindegrunds zukommt.

              Gemäß §25 Abs1 ElWOG bestimmt sich das Systemnutzungsentgelt aus dem Netznutzungsentgelt, dem Netzverlustentgelt, dem Systemdienstleistungsentgelt, dem Entgelt für Messleistungen, dem Netzzutrittsentgelt, sowie aus dem Entgelt für internationale Transaktionen. Ferner, gemäß §2 leg cit, sind die Systemnutzungstarife kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. In der bereits zitierten Entscheidung V136/03 erwog der Verfassungsgerichtshof, dass, in dem die Verordnung erlassende Behörde es unterlassen hat, jenen Teil der Gebrauchsabgabe, die [...] [als] Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrunds anzusehen ist, als Kosten des Netzbetriebes bei der Festsetzung der Systemnutzungstarife anzuerkennen, hat sie die angefochtenen Tarife mit Gesetzwidrigkeit belastet. In der Folge hob der Verfassungsgerichtshof die entsprechenden Bestimmungen in den jeweiligen Systemnutzungstarife-Verordnungen als gesetzwidrig auf. Aus diesem Grunde liegt es nahe, dass auch die nunmehr zu überprüfenden Teile der SNT-Verordnung 2006 in der Fassung der Novelle 2007 gesetzwidrig sind und nunmehr die Ungleichbehandlung von öffentlich-rechtlichen Entgelten und den privatrechtlich vereinbarten Entgelten festgestellt werden müsste. Darüber hinaus mutet diese Verordnung gesetzwidrig an, weil diese ausgehend von den Bestimmungen des §25 Abs1, 2 und [...] [3] ElWOG und den darin normierten Grundsätzen, wonach Netznutzungstarife kostenorientiert zu bestimmen sind und den Grundsätzen der Kostenverursachung zu entsprechen haben, die ebenfalls verordnungserlassende E-Kontrollkommission ihre Verordnung dementsprechend nicht gestaltet habe[...]. In diesem Zusammenhang ist die Begründung der Behörde, die Klägerin habe ohnedies einen Überhang auch ohne Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe erzielt, den in §25 ElWOG statuierten Grundsätze[n] widerlaufend und gegebenenfalls gleichheitswidrig.

              Aus den genannten Gründen hält das Amtshaftungsgericht die im Spruch genannten Bestimmungen der angesprochenen Systemnutzungstarifverordnung für gesetzwidrig und begehrt daher die Aufhebung der im Spruch genannten Bestimmungen."

              4. Die Regulierungskommission (als Nachfolgerin der Energie-Control Kommission) erstattete am 28. März 2012 eine Äußerung, in der sie beantragt, den Antrag des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als unbegründet abzuweisen. Seit der SNT-VO 2006-Novelle 2007 werde die Gebrauchsabgabe ohnehin zur Gänze als Bestandteil der Kostenbasis anerkannt. Dies werde auch von der klagenden Partei nicht bestritten. Für die Vergangenheit sei die Nichtberücksichtigung der Gebrauchsabgabe für die klagende Partei deshalb nicht saniert worden, weil deren tatsächlich erzielte Netzerlöse die in diesen Jahren anerkannten Netzkosten zuzüglich der Gebrauchsabgabe bei Weitem überschritten hätten. Nur bei jenen Stromnetzbetreibern, bei denen das erwirtschaftete Ergebnis nicht im Stande war, die Aufwendungen für die Gebrauchsabgabe zu decken, habe die in der Vergangenheit geleistete Gebrauchsabgabe auch in den aktuellen Tarifen nach der SNT-VO 2006-Novelle 2007 ihren Niederschlag gefunden. Nur so hätte dem Grundsatz der Kostenorientierung gemäß §25 Abs2 ElWOG entsprochen werden können. Zur Nichtberücksichtigung des Zinsaufwandes für die Vorfinanzierung der Gebrauchsabgabe sei festzuhalten, dass die vermeintliche Vorfinanzierung ohnehin durch den Überhang abgedeckt worden sei.

              5. Die beteiligte Partei erstattete am 2. Mai 2012 eine Stellungnahme, in der sie sich dem Antrag des antragstellenden Gerichts anschließt. Es sei richtig, dass es in dem zugrundeliegenden Amtshaftungsverfahren ausschließlich um die Nichtanerkennung der Gebrauchsabgabe für Perioden vor dem Jahr 2007 gehe; die ab dem 1. Jänner 2007 anfallende Gebrauchsabgabe werde durch die SNT-VO 2006-Novelle 2007 zur Gänze berücksichtigt. Aus diesem Grund könne auch nicht angenommen werden, dass es sich bei der in den Jahren vor 2007 bezahlten Gebrauchsabgabe um ein Gewinnpräzipuum handle. Die Ableitung des Überhangs sei betriebswirtschaftlich nicht haltbar, weil tatsächliche Erlöse mit anerkannten Plankosten verglichen würden. Dabei werde außer Acht gelassen, dass die höheren Umsatzerlöse zwangsläufig auch mit höheren Kosten verbunden seien. (Die beteiligte Partei zeigt jedoch nicht auf, dass eine Unterdeckung stattgefunden hat.)

              Abgesehen davon stelle sich die Frage, ob bei der im Sinne des Erkenntnisses VfSlg. 17.798/2006 gebotenen Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe überhaupt eine Betrachtung der tatsächlichen Erlöse zulässig und nicht von geplanten Kosten und Erlösen auszugehen sei. Jedenfalls sei ein Abschöpfen von "Übergewinnen" gesetzlich nicht vorgesehen; dies sei erst durch das ElWOG 2010 mit dem so genannten "Regulierungskonto" eingeführt worden. Die Schlechterstellung gegenüber anderen Netzbetreibern verletze den Gleichheitsgrundsatz.

              II. Rechtslage

              1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz), BGBl. I 143/1998, idF BGBl. I 106/2006 (zwischenzeitig aufgehoben durch BGBl. I 110/2010), lauten:

"Begriffsbestimmungen

              §7. (Grundsatzbestimmung) Im Sinne dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck

              1 - 43 [...]

              43a. 'Verteilernetzbetreiber' eine natürliche oder juristische Person, die verantwortlich ist für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, eine angemessene Nachfrage nach Verteilung von Elektrizität zu befriedigen;

              44. - 50. [...]

              [...]

Bestimmung der Systemnutzungstarife

              §25. (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) (1) Das für die Netznutzung zu entrichtende Entgelt bestimmt sich aus dem

1.

Netznutzungsentgelt;

2.

Netzbereitstellungsentgelt;

3.

Netzverlustentgelt;

4.

Systemdienstleistungsentgelt;

5.

Entgelt für Messleistungen;

6.

Netzzutrittsentgelt sowie

7.

gegebenenfalls dem Entgelt für internationale

Transaktionen.

              Die in Z1 bis 4 sowie Z7 angeführten Entgelte sind unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln, der von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen ist. Das unter Z6 angeführte Entgelt ist aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei eine Pauschalierung dem Netzbetreiber für jene Netzbenutzer, die an eine unter Abs5 Z6 angeführte Netzebene angeschlossen sind, anheim gestellt ist. Das unter Z5 angeführte Entgelt ist grundsätzlich aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid Höchstpreise bestimmt werden können.

              (2) Die Systemnutzungstarife sind kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, ist zulässig. Weiters können der Preisbestimmung Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätzen aller Netzbetreiber zu ermöglichen.

              (3) Die Systemnutzungstarife haben dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen. Die für den Netzzugang geltenden Systemnutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen.

              (4) Die Elektrizitäts-Control Kommission hat

jedenfalls Systemnutzungstarife für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen. Netzbetreiber gelten dabei als Entnehmer.

              (5) [...]

              (6) Als Netzbereiche sind vorzusehen:

              1. [...]

              2. für die anderen Netzebenen die jeweiligen durch die Netze in den Netzebenen gemäß Abs5 Z1 bis 7 der in der Anlage angeführten Unternehmen sowie von den jeweils unterlagerten Netzen anderer Unternehmen abgedeckten Gebiete, wobei die WIENSTROM GmbH eigenen Höchstspannungsanlagen der Netzebene gemäß Abs5 Z3 (Hochspannungsebene) diesem Netzbereich (Netzbereich der WIENSTROM GmbH) kostenmäßig zuzuordnen sind;

              3. die durch die Netze der Grazer Stadtwerke AG, der Innsbrucker Kommunalbetriebe AG, der Klagenfurter Stadtwerke, der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft, der Salzburger Stadtwerke AG sowie der Steiermärkischen Elektrizitäts-Aktiengesellschaft abgedeckten Gebiete in den Abs5 Z4 und 5 angeführten Netzebenen, sofern dies aus geographischen, wirtschaftlichen oder netztechnischen Gegebenheiten erforderlich ist;

              4. [...]

              Leitungsanlagen, deren Kostenabgeltung im Rahmen von Verträgen gemäß §70 Abs2 geregelt ist, sind in keinen der Netzbereiche aufzunehmen. Für die Inanspruchnahme von Leitungsanlagen im Rahmen von Verträgen gemäß §70 Abs2 bestimmt sich das Entgelt für die Netzbenutzung aus der in diesen Verträgen geregelten Kostenabgeltung. Durch die Zuordnung zu einem Netzbereich wird nicht in das Versorgungsgebiet, in Eigentumsrechte, in Investitionsentscheidungen, in die Betriebsführung, in die Netzplanung oder in die Netzhoheit anderer Netzbetreiber eingegriffen.

              (7) Bei galvanisch verbundenen Netzen

unterschiedlicher Betreiber innerhalb von Netzbereichen sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze innerhalb der Netzbereiche und Netzebenen von den jeweiligen Netzbetreibern nach Kostenanteilen aufzuteilen sind. Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen. Bei Netzen, welche nur über die gleiche Spannungsebene aus Netzen von unterschiedlichen Betreibern innerhalb von Netzbereichen versorgt werden, jedoch nicht direkt transformatorisch mit überlagerten Netzebenen verbunden sind, sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze anteilig nach den über die Netze gelieferten Mengen sowie der jeweiligen Kosten aufzuteilen sind. Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen.

              (8) Die organisatorische und technische Abwicklung der Ausgleichszahlungen gemäß Abs7 sind der Elektrizitäts-Control GmbH zur Besorgung zugewiesen.

              (9) [...]

              (10) Elektrizitätsunternehmen haben die einzelnen Komponenten des Entgeltes gemäß Abs1, welches Endverbrauchern oder Netzbetreibern verrechnet wird oder in verrechneten Tarifpreisen enthalten ist, gesondert auf den Rechnungen für die Netznutzung oder auf den Stromrechnungen auszuweisen. Das Entgelt für die Systemdienstleistung ist Erzeugern getrennt von allfälligen anderen Entgelten in Rechnung zu stellen oder auf Rechnungen getrennt auszuweisen.

              (11) Die Bemessung des Netzbereitstellungsentgeltes hat leistungsbezogen zu erfolgen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien, die bei der Bestimmung der Basis für die Verrechnung des Netzbereitstellungsentgeltes heranzuziehen sind, festzulegen.

              (12) Die Bemessung des Netznutzungsentgeltes hat

entweder arbeitsbezogen oder arbeits- und leistungsbezogen zu erfolgen. Der leistungsbezogene Anteil des Netznutzungsentgeltes ist grundsätzlich auf einen Zeitraum eines Jahres zu beziehen. Die Tarife sind so zu gestalten, dass Erlöse aus den leistungsbezogenen Netznutzungspreisen je Netzebene die Erlöse aus den arbeitsbezogenen Netznutzungspreisen nicht übersteigen. Werden Preise für die Netznutzung zeitvariabel gestaltet, so sind höchstens jeweils zwei unterschiedliche Preise innerhalb eines Tages, innerhalb einer Woche sowie innerhalb eines Jahres zulässig. Zur Ermittlung der Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes ist das arithmetische Mittel der im Abrechnungszeitraum monatlich gemessenen höchsten einviertelstündlichen Durchschnittsbelastung heranzuziehen. Für eine kürzere Inanspruchnahme als ein Jahr sowie bei gänzlicher oder teilweise nicht durchgehender Inanspruchnahme des Netzsystems sind höhere Preise zu verrechnen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien festzulegen, nach denen bei der Berechnung der sich dabei ergebenden Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes vorzugehen ist.

              (13) Das bei der Bestimmung der Tarife zugrunde zu legende Verfahren der Kostenwälzung ist von der Elektrizitäts-Control Kommission unter angemessener Berücksichtigung von Gesichtspunkten einer Brutto- und Nettobetrachtung durch Verordnung zu bestimmen.

              (14) [...]

              [...]

Pflichten

              §29. (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze

haben Betreiber von Verteilernetzen zu verpflichten:

              1. - 2. [...]

              3. Kunden sowie Erzeugern zu den genehmigten

Allgemeinen Bedingungen und bestimmten Systemnutzungstarifen den Zugang zu ihrem System zu gewähren;

              4. - 14. [...]

              15. zur Einhebung der Entgelte für Netznutzung;

              16. - 21. [...]

              Anlage I

              (zu §25 Abs6 Z2)

              Die Unternehmen, auf die in §25 Abs6 Z2 Bezug

genommen wird, sind:

              a) die Burgenländische

Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft für das Bundesland Burgenland;

              b) die Kärntner Elektrizitäts-Aktiengesellschaft für das Bundesland Kärnten;

              c) die EVN AG für das Bundesland Niederösterreich;

              d) die Energie AG Oberösterreich für das Bundesland Oberösterreich;

              e) die Salzburger Aktiengesellschaft für Energiewirtschaft für das Bundesland Salzburg;

              f) die Steirische Wasserkraft- und Elektrizitäts-Aktiengesellschaft für das Bundesland Steiermark;

              g) die Tiroler Wasserkraftwerke Aktiengesellschaft für das Bundesland Tirol;

              h) die Vorarlberger Kraftwerke Aktiengesellschaft für das Bundesland Vorarlberg;

              i) die WIENSTROM GmbH für das Bundesland Wien."

              2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Landesgesetzes, mit dem das Oö. Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2006 erlassen wird (Oö. ElWOG 2006), LGBl. 1/2006, lauten:

"§24

Gewährung des Netzzugangs

              Netzbetreiber sind verpflichtet, Netzzugangsberechtigten den Netzzugang zu den genehmigten Allgemeinen Bedingungen für den Netzzugang und den von der Energie-Control Kommission bestimmten Systemnutzungstarifen auf Grund privatrechtlicher Verträge zu gewähren.

              [...]

§40

Pflichten der Betreiber von Verteilernetzen

              Betreiber von Verteilernetzen sind verpflichtet:

              1. - 2. [...]

              3. Kunden sowie Erzeugern zu den genehmigten

Allgemeinen Bedingungen und bestimmten Systemnutzungstarifen den Zugang zu ihrem Netzsystem zu gewähren;

              4. - 17. [...]"

              3. §1 des Gesetzes vom 14. Dezember 1966 über die Abgabe für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und des darüber befindlichen Luftraumes durch gemeindeeigene Unternehmungen (Oö. Gebrauchsabgabengesetz), LGBl. 9/1967, lautet:

"§1

Abgabenberechtigung

              (1) Die Gemeinden werden ermächtigt, auf Grund eines Beschlusses des Gemeinderates für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und des darüber befindlichen Luftraumes durch gemeindeeigene Unternehmungen unter Berücksichtigung der Art, des Umfanges und des wirtschaftlichen Vorteiles des Gebrauches eine Gebrauchsabgabe zu erheben.

              (2) Die Gebrauchsabgabe darf 3 v.H. der Roheinnahmen der Unternehmung im Gemeindegebiet nicht übersteigen.

              (3) Gemeindeeigene Unternehmungen im Sinne des Abs1 sind auch solche Unternehmungen, an denen die Gemeinde mit mehr als 50 v.H. beteiligt ist."

              4. Die jeweils angefochtenen lite in §19 Abs1 Z5 bis 7 SNT-VO 2006, SNT 100/05, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 240 vom 10. Dezember 2005, in der Fassung der SNT-VO 2006-Novelle 2007, KSNT 100/06, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 250 am 28. Dezember 2006 lauten:

"Bestimmung der Tarife für das Netznutzungsentgelt

              §19. [...]

              1. - 4. [...]

              5. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 5:

              a) - d) [...]

                            LP              SHT              SNT              WHT

              WNT

              e) Bereich Oberösterreich:              3.000              0,66              0,55              1,01

              0,83

              f) - n) [...]

              6. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 6:

              a) - d) [...]

                            LP              SHT              SNT              WHT

              WNT

              e) Bereich Oberösterreich:              3.636              1,09              1,09              1,40

              1,40

              f) - n) [...]

              7. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 7:

              a) - d) [...]

                            LP              SHT              SNT              WHT

              WNT

              e) Bereich Oberösterreich:

              1. gemessene Leistung              4.296              3,20              3,20              3,97

              3,97

              2. nicht gemessene Leist. 600/Jahr              5,43              5,43              5,43

              5,43

              3. unterbrechbar                            2,25              2,25              2,25

              2,25

              f) - n) [...]"

              III. Erwägungen

              1. Der Antrag ist zulässig:

              1.1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art140 B-VG bzw. des Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003 und zuletzt VfGH 15.3.2012, V26/11 ua.).

              1.2. Da vor dem Hintergrund des Leistungsbegehrens der vor dem antragstellenden Gericht klagenden Partei nicht ausgeschlossen werden kann, dass die angefochtenen Bestimmungen jeweils der lite des §19 Abs1 Z5 bis 7 SNT-VO 2006-Novelle 2007 eine Voraussetzung für die Entscheidung des antragstellenden Landesgerichtes im Anlassverfahren bilden (vgl. VfSlg. 18.453/2008), ist der Antrag zulässig.

              2. Die vom antragstellenden Landesgericht geltend gemachten Bedenken treffen aber nicht zu:

              2.1. Der Verfassungsgerichtshof ist in einem auf

Antrag eingeleiteten Verfahren auf Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken beschränkt (vgl. VfSlg. 11.580/1987, 14.044/1995, 16.674/2002). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Verordnung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen gesetzwidrig ist

(VfSlg. 15.644/1999, 17.222/2004).

              2.2. Die verordnungserlassende Behörde hat bei

Ermittlung der in den angefochtenen Bestimmungen der SNT-VO 2006-Novelle 2007 festgesetzten Tarife zu leistende Gebrauchsabgaben ab dem 1. Jänner 2007, also ab Beginn des zeitlichen Geltungsbereichs der SNT-VO 2006-Novelle 2007, zur Gänze als Bestandteil der Kostenbasis anerkannt. Die angefochtenen Verordnungsbestimmungen berücksichtigen als Kostenbasis bei u.a. der beteiligten Partei allerdings nicht in Vorperioden, also vor In-Kraft-Treten der SNT-VO 2006-Novelle 2007, geleistete Gebrauchsabgaben. Dies hält das antragstellende Gericht aus folgenden Gründen für gesetzwidrig:

              Gemäß §25 Abs2 des hier maßgeblichen ElWOG seien die Systemnutzungstarife kostenorientiert zu bestimmen und hätten dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Der Verfassungsgerichtshof habe in VfSlg. 17.798/2006 ausgesprochen, dass jener Teil der Gebrauchsabgabe, der als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen ist, als Kosten des Netzbetriebes bei der Festsetzung der Systemnutzungstarife anzuerkennen sei. Da dies durch die jeweils geltenden Systemnutzungstarifverordnungen nicht erfolgt sei, hätten in Reaktion auf das Erkenntnis VfSlg. 17.798/2006 die angefochtenen Bestimmungen der SNT-VO 2006-Novelle 2007, die erstmals auf das genannte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs reagieren konnten, die etwa von der beteiligten Partei vor In-Kraft-Treten dieser Bestimmungen geleistete Gebrauchsabgabe auch als Bestandteil der ab In-Kraft-Treten der SNT-VO 2006-Novelle 2007, also ab 1. Jänner 2007, relevanten Kostenbasis anerkennen müssen. Die Nichtberücksichtigung laufe den in §25 ElWOG statuierten Grundsätzen zuwider und sei "gegebenenfalls gleichheitswidrig", weil auch damit - wie in den dem Erkenntnis VfSlg. 17.798/2006 zugrundeliegenden Fallkonstellationen - öffentlich-rechtliche Entgelte und privatrechtlich vereinbarte Entgelte ungleich behandelt würden. Dass, wie die verordnungserlassende Behörde geltend macht, die beteiligte Partei ohnedies einen Überhang auch ohne Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe in den Perioden vor In-Kraft-Treten der hier angefochtenen Bestimmungen der SNT-VO 2006-Novelle 2007 erzielt habe, dürfe nicht berücksichtigt werden.

              Der Verfassungsgerichtshof hat sich im Sinne seiner zuvor wiedergegebenen Rechtsprechung auf diese vom antragstellenden Gericht geltend gemachten Bedenken zu beschränken. Auf über diese Bedenken hinausgehendes Vorbringen, sei es in Schriftsätzen im gerichtlichen Anlassverfahren, sei es in der Äußerung der beteiligten Partei im verfassungsgerichtlichen Verfahren, hat der Verfassungsgerichtshof daher nicht einzugehen.

              2.3. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis VfSlg. 10.305/1984 darauf hingewiesen, dass die Abgabe für den Gebrauch von öffentlichem Grund - ähnlich der Gebühr für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und -anlagen - den Charakter einer Gegenleistung für die Gebrauchserlaubnis hat. Diese Qualifikation der Gebrauchsabgabe hat der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 18.077/2007 - auch mit Blick auf eine landesgesetzliche Regelung, die auch nicht-gemeindeeigene Unternehmen nicht nur in Bezug auf die Netznutzung, sondern auch auf die Stromlieferung in die Gebrauchsabgabepflicht einbezogen hatte - bestätigt und in der Gebrauchsabgabe daher in Bezug auf nicht-gemeindeeigene Unternehmen keine finanzverfassungsrechtlich unzulässige Besteuerung von Umsätzen gesehen.

              In VfSlg.