TE Vwgh Erkenntnis 2012/10/4 2010/09/0061

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des EW in H, vertreten durch Beck & Dörnhöfer Rechtsanwälte OG in 7000 Eisenstadt, Franz Liszt-Gasse 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 25. Jänner 2010, Zl. E 019/15/2009.010/013, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Arbeitgeberin, der W. GmbH mit Sitz in E., zu vertreten, dass die genannte Gesellschaft die näher bezeichneten polnischen Staatsbürger D.B., R.J., M.K., Mi.K., J.M., T.S. und W.S. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) am 8. Jänner 2008 auf einer Baustelle in Wien beschäftigt habe, obwohl für die genannten Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch § 3 Abs. 1 AuslBG idF BGBl. I Nr. 99/2006 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG idF. BGBl. I Nr. 78/2007 verletzt. Über den Beschwerdeführer wurden Geldstrafen in der Höhe von EUR 2.000,-

- je Arbeitnehmer (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen) verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die behaupteten Werkverträge Umgehungsversuche der Bestimmungen des AuslBG darstellten, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem dem AuslBG unterliegenden Beschäftigungsverhältnis zu verschleiern. Daran vermöge auch der Umstand, dass zugunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen werde, dass die Ausländer vorwiegend mit eigenem Arbeitswerkzeug gearbeitet hätten, nichts zu ändern. Die sieben Polen seien bei Schlosserarbeiten unter ähnlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer tätig geworden. Sie hätten tägliche Arbeitszeiten einzuhalten gehabt. Die Bezahlung der Arbeitsleistungen sei nach Stunden erfolgt. Der Beschwerdeführer habe die Funktion eines "Chefs" innegehabt. Es hätten Kontrollen durch ihn stattgefunden. Die ausländischen Arbeiter hätten in Gruppen zusammengearbeitet. Das Material und die Hebebühne seien vom Beschwerdeführer bzw. vom Generalunternehmer zur Verfügung gestellt worden. All das weise vor dem Hintergrund des Fehlens eines im Vorhinein bestimmbaren Werkes in eindeutiger Weise auf eine Integration dieser Polen in die Arbeitsorganisation der W. GmbH hin.

Die bloße Behauptung des Beschwerdeführers, er habe sich bei seinem Steuerberater bzw. der Wirtschaftskammer Burgenland informiert und die Mitteilung erhalten, dass unter gewissen Voraussetzungen Werkverträge abgeschlossen werden könnten, sei jedenfalls nicht geeignet, ihn zu exkulpieren.

Im Weitern legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Vom Beschwerdeführer blieb unbestritten, dass die von ihm vertretene W. GmbH von der Bauunternehmung G. beauftragt worden ist, Schlosserarbeiten am verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben - an dem die polnischen Staatsangehörigen arbeitend betreten wurden - durchzuführen und dazu die im Spruch des Bescheides der belangten Behörde genannten Ausländer herangezogen hat.

Der Beschwerdeführer moniert, dass die belangte Behörde ihrer Begründungspflicht nicht ausreichend nachgekommen sei. Anhand des festgestellten, ergänzungsbedürftigen Sachverhaltes sei nicht mit der erforderlichen Sicherheit überprüfbar, ob die zur Durchführung der Schlosserarbeiten (als Subunternehmer) herangezogenen polnischen Staatsangehörigen eine selbständige Tätigkeit ausgeübt oder in einem Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig gewesen seien.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, sowie vom 16. Oktober 2008, Zl. 2008/09/0232, mwN).

Den von der W. GmbH vorgelegten "Vereinbarungen", abgeschlossen zwischen der W. GmbH einerseits und den einzelnen polnischen Staatsangehörigen andererseits, kann - ebenso wie dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren - eine individualisierte, konkretisierte, auf ein gewährleistungstaugliches Endprodukt gerichtete Leistung der Polen nicht entnommen werden. Ein im Vornhinein abgrenzbares, unterscheidbares Werk der einzelnen Ausländer liegt auch mangels Abgrenzbarkeit der von den Arbeitern verrichteten Tätigkeiten gegenständlich nicht vor. Die belangte Behörde ist daher im Recht, wenn sie das Vorliegen von - zwischen den Ausländern und der W. GmbH abgeschlossenen - Werkverträgen verneint hat, in den diesbezüglichen in den Verwaltungsakten befindlichen Formularen ist von "Schlosserarbeiten" und "Montage von Glaselementen" ohne nähere Spezifikation die Rede.

Aufgrund der vom Verwaltungsgerichtshof nicht als unschlüssig zu erkennenden Beweiswürdigung hat die belangte Behörde auch die weiteren für eine rechtliche Beurteilung ausreichenden Sachverhaltselemente angeführt. So wurde festgestellt, dass die Ausländer eine tägliche Arbeitszeit von "7 bis 17 Uhr" einzuhalten hatten, Kontrollen durch den Beschwerdeführer stattgefunden haben, die Ausländer für ihre Arbeitsleistungen einen Stundenlohn von jeweils EUR 8,-- erhalten haben, die Hebebühne und die zu montierenden Glasschutzelemente vom Auftraggeber des Beschwerdeführers (Generalunternehmer G.) zur Verfügung gestellt wurden und die ebenfalls von den Ausländer zu montierenden Geländer von der W. GmbH bereitgestellt wurden.

Diese Umstände weisen vor dem Hintergrund des Fehlens eines im Vorhinein bestimmbaren Werkes in eindeutiger Weise auf eine Integration der ausländischen Staatsangehörigen in die Arbeitsorganisation der W. GmbH hin. Für die Eingliederung der Arbeitnehmer in das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen spricht auch die Aussage des Zeugen G.S. in der Berufungsverhandlung vom 23. November 2009, dem als Baupolier des Generalunternehmers G. die Bauüberwachung auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle oblag. Der Zeuge G.S. hielt in seiner Aussage fest, dass seine Kontaktperson bei der W. GmbH ein Herr K. gewesen sei, dem er entsprechende Bauanweisungen mitgeteilt habe. K. habe diese Informationen an die verfahrensgegenständlichen ausländischen Arbeiter weitergegeben.

Gegenüber diesen eindeutig auf die Einordnung der Ausländer in den Betrieb des Beschwerdeführers deutenden Merkmalen tritt der Umstand, dass die Ausländer das Werkzeug selbst beistellten, in den Hintergrund. Dass die Ausländer ihre Leistungen nicht persönlich erbrächt hätten, behauptet der Beschwerdeführer nicht.

Die belangte Behörde hat das Vorliegen des inkriminierten Tatbestandes zu Recht bejaht. Gegen die Annahme der belangten Behörde, dass ihm die Glaubhaftmachung eines mangelnden Verschuldens nicht gelungen sei, wendet sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht mehr. Auch beim Verwaltungsgerichtshof sind gegen die diesbezüglichen Erwägungen der belangten Behörde sowie gegen die ebenfalls in der Beschwerde nicht mehr bekämpfte Strafbemessung - es wurde für jedes Delikt die Mindeststrafe verhängt - keine Bedenken entstanden.

Der Beschwerdeführer macht noch geltend, dass eine Gesamtsumme der von der belangten Behörde verhängten Strafe dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen sei, sodass nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit und Sicherheit überprüfbar sei, welche Gesamtstrafe die Behörde verhängen habe wollen. Überdies habe die belangte Behörde entgegen § 44a Z. 5 VStG über die Kosten des Strafverfahrens nicht abgesprochen, was ebenfalls essentielles Sprucherfordernis sei.

Aus dem Spruch des angefochtenen Bescheides geht eindeutig hervor, dass über den Beschwerdeführer für jeden der sieben unrechtmäßig beschäftigten polnischen Staatsangehörigen eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von zwei Tagen verhängt wurde. Einer Anführung der Gesamtsumme der verhängten Geldstrafen (bzw. des Gesamtausmaßes der Ersatzfreiheitsstrafen) im Spruch des Bescheides bedarf es nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 1995, Zl. 95/11/0310). Dadurch, dass dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Bescheid keine Verfahrenskosten auferlegt wurden, wurde er nicht in seinen Rechten verletzt.

Aus den dargelegten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 4. Oktober 2012