TE Vwgh Erkenntnis 2012/10/10 2012/18/0088

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger, den Hofrat Mag. Eder, die Hofrätinnen Mag. Merl und Mag. Dr. Maurer-Kober sowie den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde des MS, vertreten durch Mag. Banu Kurtulan, Rechtsanwältin in 1020 Wien, Praterstraße 66/4/41, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 25. Mai 2012, Zl. Senat-AB-11-0144, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, eine auf § 52 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) gestützte Rückkehrentscheidung.

In ihrer Begründung gab die belangte Behörde zunächst wörtlich den Inhalt des erstinstanzlichen Bescheides, womit ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot nach den Bestimmungen der §§ 60 und 63 FPG idF vor dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 (FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38) erlassen wurde, wieder. Im Anschluss erfolgt die Wiedergabe des Inhalts der Berufung des Beschwerdeführers.

In ihren Feststellungen ging die belangte Behörde sodann davon aus, dass der Beschwerdeführer bei seiner Großmutter in der Türkei aufgewachsen sei. Zwecks Familiennachzugs zu seinen in Österreich lebenden Eltern sei dem damals minderjährigen Beschwerdeführer am 28. Jänner 1998 erstmals eine Niederlassungsbewilligung erteilt worden, die bis 9. September 1999 verlängert worden sei. Nach Erreichen der Volljährigkeit sei sein Aufenthaltstitel nicht nochmals verlängert worden. Er sei in die Türkei zurückgekehrt.

Am 15. Dezember 2009 habe der Beschwerdeführer in der Türkei B S, die seit April 2002 in Österreich mit Hauptwohnsitz gemeldet sei und seit dem Jahr 2007 über einen unbefristeten Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" verfüge, geheiratet. Am 29. März 2010 habe der Beschwerdeführer unter Hinweis auf diese Ehe einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt. Diesem Antrag sei stattgegeben worden.

Nach der bereits in der Türkei erfolgten staatlichen Eheschließung sei beabsichtigt gewesen, in Österreich die Eheschließung auf religiöse Art und damit verbunden auch die Hochzeitsfeier nachzuholen. Die Ehefrau des Beschwerdeführers und deren Familie hätten jedoch nach der Einreise des Beschwerdeführers in Österreich "feststellen müssen", dass seitens des Beschwerdeführers nicht die Liebe zu seiner Ehefrau Grund für die Eheschließung gewesen sei. Er habe "die Absicht, eine Ehe einzugehen", nur vorgetäuscht, um in das Bundesgebiet einreisen zu können. Sowohl er als auch die Mitglieder seiner Familie hätten seiner Ehefrau und den Mitgliedern ihrer Familie zu verstehen gegeben, dass die beabsichtigte religiöse Heirat und die Hochzeitsfeier in Österreich nicht stattfinden würden.

Daraus sei zu folgern, dass der Beschwerdeführer "die Ehe vorgetäuscht" habe, um in Österreich einreisen und sich hier niederlassen zu können. Die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau sei nicht vollzogen worden. Die Ehepartner hätten zu keiner Zeit in einer gemeinsamen Wohnung gelebt und auch kein eheliches Leben geführt. Der Beschwerdeführer sei in der Zeit von Oktober 2010 bis Februar 2011 an der Adresse seiner Ehefrau in E gemeldet gewesen. Einem Bericht der Polizeiinspektion Eggendorf zufolge sei diese Wohnung "offensichtlich" seit längerer Zeit nicht mehr bewohnt worden. Der Bruder des Unterkunftgebers dieser Wohnung habe mitgeteilt, dass die Wohnung, wenn überhaupt, nicht durch den Beschwerdeführer, sondern nur von dessen Ehefrau bewohnt worden wäre. Am 12. Februar 2011 habe der Beschwerdeführer zugestanden, dort niemals gewohnt und auch überhaupt nie mit seiner Ehefrau zusammengelebt zu haben.

Zu den beweiswürdigenden Überlegungen führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid wörtlich aus:

"Im vorliegenden Fall ist der dem Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zugrundeliegende Sachverhalt durch die Ergebnisse des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens sowie durch die nach der Aktenlage getroffenen Tatsachenfeststellungen zweifelsfrei erwiesen."

In ihren rechtlichen Erwägungen ging die belangte Behörde davon aus, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 31. Mai 2011, Zl. 2011/22/0097, festgehalten habe, es handle sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes - unabhängig von der Benennung des innerstaatlich festgelegten Rechtsinstitutes - um eine Rückkehrentscheidung im Sinn des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und ein Einreiseverbot im Sinn des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie. Da das FrÄG 2011 - so die belangte Behörde in ihrer eigenen Begründung weiter - vom Gesetzgeber über weite Strecken als Umsetzung der Rückführungsrichtlinie intendiert sei, und sich der Wesensgehalt des § 53 FPG im Art. 3 Z 6 iVm Art. 11 der Rückführungsrichtlinie widerspiegle, sei dieser Ansicht (gemeint: des Verwaltungsgerichtshofes) beizupflichten. Erkennbar leitete die belangte Behörde daraus ab, sie hätte eine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG idF des FrÄG 2011 zu treffen.

Der als erwiesen festgestellte Sachverhalt lasse es - so die belangte Behörde in ihren rechtlichen Überlegungen weiter - als zweifelsfrei ansehen, dass der Beschwerdeführer den Tatbestand des § 52 (gemeint: 53) Abs. 2 Z 8 FPG verwirklicht habe. Er habe in der Türkei eine "Zivilehe" geschlossen, sich zum Zweck der Erlangung eines Aufenthaltstitels auf diese Ehe berufen, tatsächlich aber weder die Ehe vollzogen noch mit seiner Ehefrau in "ehelicher, häuslicher" Gemeinschaft gelebt. Die Motive, welche allenfalls zur Nichtaufnahme der ehelichen Gemeinschaft geführt hätten, hätten sich letztlich für die Beurteilung des Sachverhaltes als unwesentlich erwiesen. Es sei lediglich von Relevanz, dass sich der Beschwerdeführer auf eine Ehe berufen habe, ohne eine solche Gemeinschaft tatsächlich zu führen. Hinsichtlich "des Erfordernisses eines Einreiseverbotes" sei auf das persönliche Verhalten des Fremden abzustellen. Dazu sei festzuhalten, dass es dem Beschwerdeführer durchaus freigestanden wäre, den Sachverhalt gegenüber der Fremdenpolizeibehörde richtigzustellen. Dass dies nicht geschehen sei, zeige, dass es dem Beschwerdeführer darauf angekommen sei, sich auch weiterhin auf die Ehe zur Erlangung bzw. Erhaltung seines aufenthaltsrechtlichen Status berufen zu können. Daraus erhelle weiters, dass sich der "zumindest sehr sorglose Umgang mit den durch die Normen des Fremdenrechts geschützten Rechtsgütern ableiten" lasse. Dies führe wiederum dazu, dass die Erlassung von fremdenpolizeilichen Maßnahmen "im Sinn einer Aufenthaltsbeendigung" dringend geboten erscheine.

Ein Eingriff durch das Einreiseverbot in aus Art. 8 EMRK erfließende Rechte sei nicht zu erkennen. Der Beschwerdeführer sei erstmals mit 17 Jahren nach Österreich gekommen und habe das Land nach Erreichen der Volljährigkeit wieder verlassen. Ein engeres Familienleben mit den in Österreich aufhältigen Eltern habe nie bestanden. Auch mit seiner Ehefrau, die in Österreich lebe, habe der Beschwerdeführer kein Familienleben geführt. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass die öffentlichen Interessen an der Aufenthaltsbeendigung eindeutig die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers überwögen. Den "aufenthaltsrechtlichen Status" habe der Beschwerdeführer lediglich durch Berufen auf eine "tatsächlich nicht geführte Ehe erlangt". Sohin hätten "die Bestimmungen der §§ 52 und 53 FPG i.d.g.F. zur Anwendung zu kommen".

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Die Beschwerde, in der wie bereits im Verwaltungsverfahren das Eingehen einer Aufenthaltsehe durch den Beschwerdeführer bestritten wird, wendet sich in erster Linie gegen die Verfahrensführung der belangten Behörde.

Die Beschwerde ist berechtigt. Der angefochtene Bescheid erweist sich in mehrfacher Hinsicht als rechtswidrig.

Zunächst ist die belangte Behörde darauf hinzuweisen, dass sie die von ihr wiedergegebenen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im zitierten Erkenntnis 2011/22/0097 missversteht, wenn sie davon ausgeht, dass nach dem FPG in der (hier maßgeblichen) Fassung des FrÄG 2011 jedenfalls als Maßnahme zur Aufenthaltsbeendigung immer eine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG zu treffen sei. Der Verwaltungsgerichtshof hat im genannten Erkenntnis vielmehr festgehalten, dass es bei der Beurteilung, ob eine Rückkehrentscheidung im Sinn der Rückführungsrichtlinie vorliegt, nicht darauf ankommt, wie das zur Aufenthaltsbeendigung vorgesehene Rechtsinstitut innerstaatlich bezeichnet wird. Keinesfalls kann aber aus dieser Entscheidung abgeleitet werden, dass seit In-Kraft-Treten des FrÄG 2011 ungeachtet der damit festgelegten innerstaatlichen Rechtsinstitute im Fall einer Aufenthaltsbeendigung immer mit Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG vorzugehen wäre. Es steht nämlich dem nationalen Gesetzgeber in Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben durch die Rückführungsrichtlinie frei, für die Aufenthaltsbeendigung vorgesehene Rechtsinstitute im Hinblick auf verschiedene Fallgruppen unterschiedlich zu kategorisieren, unterschiedlich zu benennen und, sofern mit dieser Richtlinie vereinbar, dafür auch unterschiedliche Voraussetzungen festzulegen.

Die Feststellungen der belangten Behörde zum dem Beschwerdeführer bereits erteilten Aufenthaltstitel legen fallbezogen nahe, dass nach der mit dem FrÄG 2011 eingeführten Systematik zur Aufenthaltsbeendigung hier mit Erlassung einer Ausweisung gemäß § 62 FPG oder eines Aufenthaltsverbotes nach § 63 FPG vorzugehen gewesen wäre. Indem die belangte Behörde im vorliegenden Fall, ohne nähere Feststellungen zum aufenthaltsrechtlichen Status des Beschwerdeführers, der zudem behauptet, eine nach Art. 6 ARB 1/80 geschützte Rechtsposition erreicht zu haben, was wiederum die Anwendbarkeit des § 66 bzw. § 67 Abs. 1 FPG nach sich ziehen würde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. November 2011, Zl. 2011/22/0264, Pkt. 3.2. der Entscheidungsgründe), zu treffen, eine Rückkehrentscheidung im Sinn des § 52 FPG erließ, hat sie somit auf Verkennung der Rechtslage fußend für die Entscheidung wesentliche Feststellungen unterlassen.

Solcher Feststellungen hätte es insbesondere deswegen bedurft, weil bereits aus den Ausführungen im angefochtenen Bescheid und auch aus dem Akteninhalt hervorgeht, dass dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel - den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge gültig bis 24. September 2011 - erteilt wurde. Das im Verwaltungsverfahren vom Beschwerdeführer erstattete Vorbringen, es sei ihm jedenfalls ein weiterer Aufenthaltstitel zu erteilen, legt den Schluss nahe, dass er die Verlängerung seines Aufenthaltstitels auch tatsächlich beantragt hat. Diesfalls wäre - das Vorliegen eines gültigen Verlängerungsantrages im Sinn des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) vorausgesetzt - der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers - letztlich gründend auf einen wenn auch möglicherweise bereits abgelaufenen Aufenthaltstitel - rechtmäßig (vgl. § 24 Abs. 1 NAG), weshalb im vorliegenden Fall die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG nicht in Betracht käme.

Vielmehr hat der Gesetzgeber für solche Fälle - also auch wenn der bisherige Aufenthaltstitel bereits abgelaufen sein sollte und sich der Fremde im Verlängerungsverfahren befindet - die Erlassung einer Ausweisung gemäß § 62 FPG oder eines Aufenthaltsverbotes nach § 63 FPG, sofern nicht Sonderbestimmungen, wie etwa jene des § 66 FPG oder § 67 FPG anzuwenden sind, innerstaatlich als zur Aufenthaltsbeendigung vorgesehene Rechtsinstitute festgelegt. Daran - worauf oben schon hingewiesen wurde - ändert auch nichts, dass diese Rechtsinstitute - bezogen auf den der Rückführungsrichtlinie unterfallenden Personenkreis - als Rückkehrentscheidungen (allenfalls verbunden mit einem Einreiseverbot) im Sinn dieser Richtlinie zu qualifizieren sind.

Weiters ist darauf hinzuweisen, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides in Widerspruch zu dessen Begründung steht. Zum einen führt die belangte Behörde in ihrem Spruch an, der erstinstanzliche Bescheid werde mit der Maßgabe bestätigt, dass "das Aufenthaltsverbot als Rückkehrentscheidung im Sinn des § 52" FPG zu gelten habe. Dass auch ein Einreiseverbot nach § 53 FPG erlassen werden soll, wird hingegen im Spruch nicht zum Ausdruck gebracht. Andererseits nimmt der angefochtene Bescheid in seiner Begründung gerade im Wesentlichen auf die Voraussetzungen zur Erlassung eines Einreiseverbotes Bezug.

Dem angefochtenen Bescheid ist aber auch eine nachvollziehbare und schlüssige Beweiswürdigung nicht zu entnehmen. Der bloße Hinweis auf die in erster Instanz erfolgten Ermittlungen sowie auf die Aktenlage stellt sich als nicht mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar dar. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als auch dem im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Inhalt des Bescheides der erstinstanzlichen Behörde lediglich der Inhalt der Erhebungen, nicht aber eine darauf bezugnehmende Beweiswürdigung zu entnehmen ist. Vielmehr hat auch die Behörde erster Instanz lediglich auf den (auch) für sie geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung hingewiesen. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Argumenten des Beschwerdeführers fehlt auch dort. Es ist lediglich der Hinweis vorhanden, dass eine dem AVG entsprechende Niederschrift vollen Beweis liefere. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aber auch nicht zum Ausdruck gebracht hat, sich die Begründung des in erster Instanz erlassenen Bescheides zu Eigen zu machen. Der - insbesondere von der Behörde erster Instanz ins Treffen geführte - Grundsatz der freien Beweiswürdigung enthebt die Behörde nicht ihrer Verpflichtung, ihre fallbezogenen und konkreten Erwägungen offenzulegen, aus denen sie zum Schluss gelangt, eine von ihr festgestellte Tatsache sei als erwiesen anzusehen.

Der Beschwerdeführer ist aber auch im Recht, wenn er vorbringt, die belangte Behörde habe in rechtswidriger Weise von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen. In diesem Zusammenhang wird in der Beschwerde darauf hingewiesen, dass die Zeugin D S im Verwaltungsverfahren nicht vernommen und dies auch bereits in der Berufung gerügt worden sei.

Ein Grund, demzufolge nach § 67d AVG von der Durchführung einer Verhandlung hätte abgesehen werden können, ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen hätte die belangte Behörde aber auch keinesfalls davon ausgehen dürfen, dass der Beschwerdeführer auf die Durchführung einer Verhandlung verzichtet hätte. In der Berufung wurde nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Schwester des Beschwerdeführers, die als Zeugin genannt worden wäre, nicht vernommen worden wäre, weiters dass sich die Behörde erster Instanz mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers überhaupt nicht auseinandergesetzt und das bisherige Ermittlungsverfahren einseitig geführt hätte sowie der Beschwerdeführer unter Druck gesetzt worden wäre, das Land zu verlassen. Anderenfalls würde gegen ihn ein Aufenthaltsverbot erlassen werden. Seine Argumente wären nicht angehört worden. In diesem Zusammenhang wurde in der Berufung auch der Antrag gestellt, die im Verfahren erster Instanz beantragten Beweise - so hat der Beschwerdeführer nicht nur die Vernehmung einer Zeugin, sondern etwa auch seine eigene Vernehmung beantragt - aufzunehmen.

Schließlich ist für das fortzusetzende Verfahren noch darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde sich auch mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe bereits eine - seiner Ansicht nach nicht auf Täuschungshandlungen zurückzuführende - Rechtsstellung nach Art. 6 ARB 1/80 erreicht, weil er seit bereits mehr als einem Jahr in ordnungsgemäßer Weise beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt sei, zu befassen haben wird.

Der angefochtene Bescheid war sohin nach dem Gesagten wegen - vorrangig wahrzunehmender - Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Das auf die Erstattung von Umsatzsteuer abzielende Mehrbegehren war abzuweisen, weil diese im in der genannten Verordnung festgelegten Pauschalsatz bereits enthalten ist.

Wien, am 10. Oktober 2012