TE Vwgh Erkenntnis 2011/10/13 2009/07/0035

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer, Dr. N. Bachler und Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pühringer, über die Beschwerde

1. der MH und 2. des GH, beide in P, beide vertreten durch Mag. Hannes Gabriel, Rechtsanwalt in 9871 Seeboden, Hauptstraße 84, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 10. Dezember 2008, Zl. 15-ALL-1254/2006, betreffend Erlöschen eines Wasserbenutzungsrechtes (mitbeteiligte Partei:

HH in P, vertreten durch Dr. Georg Willenig, Mag. Ingomar Arnez und Mag. Klaus Nagele, Rechtsanwälte in 9500 Villach, Bahnhofplatz 4/1), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der k.k. Bezirkshauptmannschaft S vom 9. August 1908 wurde ein Wasserrecht zugunsten "der Wasserberechtigten am sogenannten P-Gerinne in N" begründet. In der Kostenverteilung dieses Bescheides, der sich auf § 86 des Gesetzes vom 28. August 1870 über die Benützung, Leitung und Abwehr der Gewässer, Landesgesetz- und Verordnungsblatt für das Herzogthum Kärnten Nr. 46, gründet, wurde unter den Namen der Wasserberechtigten unter anderem auch "J. & C. K", unter "Art des Betriebes" Fabrik und unter "benötigte Wassermenge in Lit." 1.200 eingetragen. Dieses Wasserrecht ist im Wasserbuch unter der Postzahl 4437 für die Wasserberechtigten am N Mühlbach eingetragen.

Mit Eingabe vom 12. Juli 2005 suchte die mitbeteiligte Partei (MP) um Löschung des Wasserrechtes zur Postzahl 4437 an.

Die Bezirkshauptmannschaft S (BH) stellte mit Bescheid vom 30. November 2006 in Spruchpunkt I. gemäß §§ 22, 27 ff und 98 WRG 1959 fest, dass das unter der Postzahl 4437 eingetragene Wassernutzungsrecht am sogenannten N Mühlbach erloschen ist. Unter Spruchpunkt IV. wurden die Einwendungen der Beschwerdeführer mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend führte die BH aus, dass die k.k.

Bezirkshauptmannschaft S mit Bescheid vom 9. August 1908 sämtlichen Wasserberechtigten am N Mühlbach eine wasserrechtliche Bewilligung für eine "Stau- und Ablassanlage (Mühlgerinne)" erteilt und gleichzeitig eine Kollaudierung dieser Anlage vorgenommen habe. Unter diese Wasserbuchpostzahl sei auch das Wasserbenutzungsrecht für die "Pappenfabrik K" gefallen.

Eine "Wasserrechtsbindung" sei aus den in der Evidenz vorhandenen Unterlagen nicht feststellbar, es handle sich sohin nicht um ein dingliches Wasserbenutzungsrecht.

Anfang der 60er Jahre des vorigen Jahrhunderts seien alle Wassernutzungsrechte zur Ausnützung der motorischen Kraft des Wassers in N durch die Ableitung des T-Baches und seiner Nebenbäche zur Laufwerkstufe K des Winterspeicherwerkes R durch die Ö Kraftwerke AG abgelöst worden.

Mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 7. Februar 1959 sei der Ö Kraftwerke AG aufgetragen worden, die Fabrikationswasserversorgungsanlagen für die Pappenfabrik K in N umzubauen, um dadurch die Versorgung der Pappenfabrik K mit Fabrikationswasser und des N Mühlengerinnes mit Nutzwasser sicherzustellen.

In diesem Sinne sei zur Versorgung der verbleibenden Wasserberechtigten von der Ö Kraftwerke AG eine neue Wasserentnahmestelle errichtet und die unter Postzahl 4437 eingetragene Anlage abgetragen worden. Durch den Umbau der Ö Kraftwerke AG sei somit eine Neuregelung der Wasserbezüge erfolgt. Übersehen worden seien dabei, die unter Postzahl 4437 eingetragenen Wasserrechte, welche nunmehr unter der Postzahl 4619 erfasst worden seien, zu löschen.

Mit Bescheid der BH vom 5. Oktober 1978 sei das Erlöschen des unter der Postzahl 4619 eingetragenen Wassernutzungsrechtes für eine Holzstofffabrik und ein Sägewerk festgestellt worden. Dabei sei übersehen worden, die unter Wasserbuch-Postzahl 4437 eingetragenen Wasserrechte zu löschen. Aus dem Umstand, dass die alte gegenstandslose Eintragung im Wasserbuch versehentlich nicht gelöscht worden sei, könne niemand ein Recht ableiten. Dies sei auch rechtskräftig in einem Urteil des Landesgerichtes K vom 24. August 2006 festgestellt worden.

Zu Spruchpunkt IV. führte die BH begründend aus, dass die unter Postzahl 4437 eingetragenen Wasserrechte durch die Neuaufteilung der Wasserbezugsrechte zur Postzahl 4619 ersetzt worden seien. Die Wasserbuch-Postzahl 4619 sei jedoch mit Bescheid der BH vom 5. Oktober 1978 gelöscht worden. Aus dem Umstand, dass die Feststellung der Löschung der Postzahl 4437 übersehen worden sei, könnten die Beschwerdeführer kein Recht ableiten. Ihnen komme im gegenständlichen Verfahren keine Parteistellung zu. Sollten die Beschwerdeführer eine Niederdruckturbine zur Erzeugung von Ökostrom errichten, so sei hierfür gesondert ein wasserrechtliches Bewilligungsverfahren durchzuführen.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Berufung an die belangte Behörde und führten aus, dass das im Wasserbuch unter der Postzahl 4437 eingetragene unbefristete Wassernutzungsrecht bis heute aufrecht sei. Ihnen komme als Rechtsnachfolger Parteistellung zu und sie würden "die falsche Interpretation der Rechtsnachfolge" im bekämpften Bescheid der BH nicht akzeptieren. Das Wassernutzungsrecht sei nämlich zum Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft durch die Beschwerdeführer im Jahr 1975 nach wie vor aufrecht gewesen. Mit rechtskräftigem Bescheid der belangten Behörde vom 20. Februar 1961 sei jedem der Wassernutzungsberechtigten eine eigene Postzahl aus der Postzahl 4437 zugeordnet worden. Ihnen - so führten die Beschwerdeführer weiter aus - sei die Postzahl 4619 zugeordnet worden. Zusätzlich sei ihnen eine Restwassermenge von 185 l/s zuerkannt worden, die jedoch keiner eigenen Wasserbuch-Postzahl zugeordnet worden sei. Diese zustehende Restwassermenge sei "nie gelöscht" worden. Sie würden die Zuordnung dieser Restwassermenge unter einer eigenen Postzahl zum Betrieb einer Niederdruckturbine beantragen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführer als unbegründet ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass Wassernutzungsrechte ex lege erlöschten, sofern ein in § 27 WRG 1959 angeführter Erlöschungstatbestand gegeben sei. Der auf dieses Erlöschen folgende Feststellungsbescheid, dass das Wassernutzungsrecht erloschen sei, sei nur deklarativ.

Im Wasserbuch seien zur Postzahl 4437 J. und C. K als Wasserberechtigte eingetragen gewesen. Ihnen sei für den Betrieb ihrer Fabrik eine Wassermenge von "1.200 l/sec" als Wasserrecht zugesprochen worden.

Gemäß § 22 Abs. 1 WRG 1959 sei bei nicht ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen die Bewilligung auf die Person des Wasserberechtigten beschränkt. Bei allen anderen Wasserbenutzungsrechten sei Wasserberechtigter der jeweilige Eigentümer der Betriebsanlage oder Liegenschaft, mit der diese Rechte verbunden seien.

Das Wasserbenutzungsrecht stehe nur im Fall einer Verbindung nach § 22 WRG 1959 dem jeweiligen Eigentümer der Betriebsanlage oder Liegenschaft, mit der es verbunden sei, zu. Diese Verbindung sei im Bewilligungsbescheid auszusprechen und könne weder nachgeholt noch nachträglich wieder aufgehoben werden.

Dem Bescheid der k.k. Bezirkshauptmannschaft S vom 9. August 1908 sei keine Wasserrechtsbindung zu entnehmen. Es sei daher davon auszugehen, dass es sich hiebei um ein höchstpersönliches Recht für J. und C. K gehandelt habe. Da nunmehr davon auszugehen sei, dass die Ehegatten K mittlerweile verstorben seien, sei der Erlöschenstatbestand des § 27 Abs. 1 lit. c WRG 1959 eingetreten. Sohin sei die bereits ex lege erfolgte Löschung der unter Postzahl 4437 eingetragenen Wasserrechte am N Mühlbach mit Bescheid festzustellen und auszusprechen gewesen.

Selbst wenn man - so führte die belangte Behörde in ihrer Begründung weiter aus - davon ausginge, dass es sich nicht um ein höchstpersönliches Recht von J. und C. K handle, sondern um eines, das mit dem betroffenen Grundstück verbunden sei, stehe außer Streit, dass im Jahre 1963 die Pappenfabrik stillgelegt und die Wiesenbewässerungsanlage durch das Hochwasser 1965 zerstört worden sei. Da dem Wasserbenutzungsrecht von 1908 eine Zweckbindung zu entnehmen sei, die Fabrik nicht mehr bestehe und weiters unstrittig sei, dass die Ö Kraftwerke AG wesentliche Anlagenteile neu errichtet habe, könne man in diesen Jahren vom Wegfall bzw. sogar von der Zerstörung der ursprünglich zur Wasserbenutzung nötigen Vorrichtung - nämlich der ursprünglichen Wasserfassung, die mit Bescheid aus dem Jahre 1908 bewilligt worden sei - ausgehen.

Zu ihrem Bescheid vom 11. April 1963 führte die belangte Behörde aus, dass damit kein Wasserbenutzungsrecht für weitere 185 l/s begründet worden sei. Diese Wassermenge stehe nicht neben dem zur Postzahl 4619 eingetragenen Wasserbenutzungsrecht zu, sondern sei in dieser Wassermenge enthalten. Im Falle einer Verwendung dieses Wassers für einen anderen Zweck, hätte die damals Berechtigte einer neuen wasserrechtlichen Bewilligung bedurft.

Deshalb könnte dem Ansinnen der Beschwerdeführer bezüglich der Zuordnung einer ihnen zustehenden Wassermenge unter einer eigenen Wasserbuchzahl zum Betrieb einer Niederdruckturbine selbst im Falle des Bestehens eines Wasserbenutzungsrechtes für den Verwendungszweck "Fabrikationswasser für die Pappenfabrik" nicht entsprochen werden, da der Betrieb einer Niederdruckturbine für eine Ökostromanlage ein anderer Verwendungszweck sei.

Im Erlöschensverfahren hätten nur die in § 29 Abs. 1 bis 3 WRG 1959 genannten Personen Parteistellung. Andere Wasserberechtigte und Anrainer, sowie an der Anlage interessierte Beteiligte könnten grundsätzlich nur die Beeinträchtigung ihrer Rechte unter dem Gesichtspunkt von Erlöschensvorkehrungen geltend machen; sie hätten aber keinen rechtlichen Einfluss auf die Feststellung des Erlöschensfalles selbst.

Da die Beschwerdeführer die Liegenschaft 1975 gekauft hätten, als kein Wasserbenutzungsrecht mehr aufrecht gewesen sei, seien sie keinesfalls als bisher Berechtigte anzusehen und hätten daher keine Parteistellung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend machen.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Auch die MP erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die bezughabenden Bestimmungen der §§ 27, 29, 99 und 142 WRG 1959 lauten auszugsweise:

§ 27. (1) Wasserbenutzungsrechte erlöschen:

…

c) durch Ablauf der Zeit bei befristeten und durch den Tod des Berechtigten bei höchstpersönlichen Rechten sowie durch dauernde Einschränkung oder Untersagung nach §  21a;

…

g) durch den Wegfall oder die Zerstörung der zur Wasserbenutzung nötigen Vorrichtungen, wenn die Unterbrechung der Wasserbenutzung über drei Jahre gedauert hat, wobei der Wegfall oder die Zerstörung wesentlicher Teile der Anlage dem gänzlichen Wegfall oder der gänzlichen Zerstörung gleichzuhalten ist;

…

§ 29. (1) Den Fall des Erlöschens eines Wasserbenutzungsrechtes hat die zur Bewilligung zuständige Wasserrechtsbehörde festzustellen und hiebei auszusprechen, ob und inwieweit der bisher Berechtigte aus öffentlichen Rücksichten, im Interesse anderer Wasserberechtigter oder in dem der Anrainer binnen einer von der Behörde festzusetzenden angemessenen Frist seine Anlagen zu beseitigen, den früheren Wasserlauf wiederherzustellen oder in welcher anderen Art er die durch die Auflassung notwendig werdenden Vorkehrungen zu treffen hat.

…

§ 99. (1) Der Landeshauptmann ist, sofern nicht § 100 Anwendung findet, in erster Instanz zuständig

…

b)

für Wasserkraftanlagen mit mehr als 500 kW Höchstleistung;

c)

für Wasserversorgungsanlagen ausgenommen Bewässerungsanlagen, wenn die höchstmögliche Wasserentnahme aus Grundwasser oder Quellen 300 l/min, oder aus anderen Gewässern 1 000 l/min übersteigt, sowie für Angelegenheiten der Wasserversorgung eines Versorgungsgebietes von mehr als 15 000 Einwohnern;

…

§ 142. (1) …

(2) Die nach den früheren Gesetzen erworbenen Wasserbenutzungs- oder sonstigen auf Gewässer sich beziehenden Rechte sowie die hiemit verbundenen Verpflichtungen bleiben aufrecht; Ausübung und Erlöschen richten sich nach diesem Bundesgesetz."

Wie die BH in ihrem Bescheid vom 30. November 2006 und die belangte Behörde in ihrem angefochtenen Bescheid unbestritten ausführen, wurde mit Bescheid der k.k. Bezirkshauptmannschaft S vom 9. August 1908 am N Mühlbach die wasserrechtliche Bewilligung für eine "Stau- und Ablassanlage (Mühlgerinne)" als "Fabrikationswasserversorgungsanlage" für die Pappenfabrik J. und C. K mit einer näher bestimmten "secundlichen Wassermenge" erteilt. Rechtsgrundlage ist § 86 des Gesetzes vom 28. August 1870 über Benützung, Leitung und Abwehr der Gewässer, Landesgesetz- und Verordnungsblatt für das Herzogthum Kärnten, Nr. 46 gewesen.

§ 142 Abs. 2 WRG 1959 normiert, dass die nach den früheren Gesetzen erworbenen Wasserbenutzungs- oder sonstigen auf Gewässer sich beziehenden Rechte sowie die hiemit verbundenen Verpflichtungen aufrecht bleiben; Ausübung und Erlöschen richten sich nach diesem Bundesgesetz.

Die Zuständigkeit des Landeshauptmannes in den in § 99 Abs. 1 WRG 1959 aufgezählten Angelegenheiten ist umfassend und nicht auf Bewilligungen beschränkt. Sie umfasst insbesondere auch die Annex- und Folgeverfahren von Bewilligungen (vgl. Bumberger/Hinterwirth, WRG, 2008, K 1 zu § 99). Diese Zuständigkeitsvorschrift gilt somit auch für ein Verfahren zur Feststellung des Erlöschens eines Wasserbenutzungsrechtes nach §§ 27 und 29 WRG 1959.

Aus dem Wortlaut "die zur Bewilligung zuständige Wasserrechtsbehörde" in § 29 Abs. 1 WRG 1959 ergibt sich Folgendes: Hat sich zwischen der Bewilligung der Anlage und der Erlöschensfeststellung die Bewilligungszuständigkeit geändert, ist für die Feststellung des Erlöschens jene Behörde zuständig, die für die Bewilligung der Anlage im Zeitpunkt der Feststellung zuständig wäre, nicht jene, die die Anlage bewilligt hat (vgl. dazu Bumberger/Hinterwirth, WRG, 2008, K 1 zu § 29).

Die belangte Behörde geht in dem angefochtenen Bescheid davon aus, dass die Wasserberechtigten J. und C. K im Bescheid vom 9. August 1908 "eine Wassermenge von 1.200 l/sec" als Wasserrecht zugesprochen bekommen hätten.

Im angefochtenen Bescheid wird im Zusammenhang mit dem verfahrensgegenständlichen Wasserrecht der Begriff "Fabrikationswasserversorgung" verwendet. Dies deutet darauf hin, dass die belangte Behörde von einer Wasserversorgungsanlage auszugehen scheint. Damit wäre jedoch in Anbetracht der Wassermenge von 1.200 l/sec die belangte Behörde gemäß § 99 Abs. 1 lit c WRG 1959 für das verfahrensgegenständliche Erlöschensverfahren in erster Instanz zuständig gewesen. Die BH wäre daher in erster Instanz unzuständige Behörde.

Die Nichtbeachtung der Zuständigkeitsnormen, die eine Behörde erster Instanz als unzuständig erscheinen lassen, durch die Behörde zweiter Instanz, die über das Rechtsmittel jedenfalls zu entscheiden hatte, ist formell gesehen eine Rechtswidrigkeit des Inhaltes; materiell gesehen handelt es sich um eine Zuständigkeitsfrage (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. September 2009, Zl. 2007/07/0105, vom 13. April 2010, Zl. 2010/18/0044, und vom 29. Juni 2010, Zl. 2010/18/0227).

Dazu kommt noch, dass die BH in ihrem Bescheid vom 30. November 2006 von der "Ausnützung der motorischen Kraft des Wassers" spricht. Auch die Beschwerde führt aus, dass die "motorische Kraft des Wassers" genutzt worden sei. Dies legt wiederum nahe, dass es sich um eine Wasserkraftanlage im Sinne des § 99 Abs. 1 lit. b WRG 1959 handelt, bei der für die Frage der Zuständigkeit die Wassermenge keine Rolle spielt, sondern nur die Leistung entscheidend ist.

Die Frage der Zuständigkeit ist somit nicht geklärt.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 13. Oktober 2011