Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Monika Merli über die Berufung des Herrn G H, geb. am, Lg, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Leoben vom 07.09.2010, GZ: BHLN-15.1-9285/2009, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde dem G H in seiner Funktion als Inhaber zur Last gelegt, er habe im Zeitraum von 01.11.2008 bis zumindest 15.10.2009 das Gastgewerbe auf dem Standort L, Lg, selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl er dafür keine Gewerbeberechtigung besitze. Im gegenständlichen Betrieb wurden Getränke und Snacks zum Selbstkostenpreis an die Mitglieder des Vereins angeboten. Es bestünde somit zumindest die Absicht, aus der in Rede stehenden Tätigkeit den Vereinsmitgliedern einen vermögensrechtlichen Vorteil zuzuwenden.
Unter Verweis auf die Strafbestimmung des § 366 Abs 1 Z 1 GewO verhängte die belangte Behörde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von ? 150,00 (1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe).
Die belangte Behörde gründete den Strafbescheid auf eine Mitteilung des Erhebungsdienstes der Wirtschaftskammer Steiermark vom 29.10.2009, wonach an der schon näher umschriebenen Örtlichkeit vom Berufungswerber ein Fitness-Sportverein betrieben und den Mitgliedern des Vereines Getränke und Snacks, sowie Vitamingetränke um ? 1,00 bzw. ? 1,50 angeboten werden würden. Die Getränke würden den Vereinsmitgliedern zum Selbstkostenpreis angeboten werden. Darin bestünde der vermögensrechtliche Vorteil, der zu einer gewerbsmäßigen Tätigkeit führe.
In seiner fristgerecht erhobenen Berufung, brachte G H vor, er sei Obmann des Sportvereines D und übe auf dem Standort L , Lg, kein Gastgewerbe aus. Die Räumlichkeiten des Sportvereines seien ausschließlich Mitgliedern zugänglich, die einen Schlüssel für die Räumlichkeiten besitzen würden. Das Betreten oder gar Benutzen des Vereinslokales von Nichtmitgliedern sei nicht gestattet. Der Getränke- und Snackautomat werde von den Mitgliedern selbst bedient; die Kosten der Waren seien der Selbstkostenpreis, weshalb mit der Aufstellung des Automaten seitens des Vereines keine Ertragsabsicht verbunden gewesen sei und ist.
Der Berufungswerber beantragte sinngemäß die Behebung des Strafbescheides und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.
Der Unabhängige Verwaltungssenat ist bei seiner Entscheidung, die im Rahmen einer rechtlichen Beurteilung zu treffen ist, von folgendem Sachverhalt ausgegangen:
Der Verein Fitness Sportverein D ist ein Verein nach dem Vereinsgesetz 2002, der im Jahre 1987 nach den Bestimmungen des Vereinsgesetzes 1951, BGBl. Nr. 233, i.d.g.F. gegründet worden ist (vergl. Bescheid vom 13.07.1987 zu Zl: Vr 452/1-1987).
Aus den der Bundespolizeidirektion Leoben, Verein- und Versammlungswesen vorgelegten aktuellen Statuten des Vereins, datiert mit 05.03.2006, ist dem § 2 zu entnehmen, dass der Vereinszweck mit gemeinnützige Tätigkeit im Muskeltraining und gesellige Zusammenkünfte bestimmt und die Tätigkeit des Vereins nicht auf Gewinn ausgerichtet ist. Die Vereinstätigkeit wird nach § 3 der Statuten durch Mitgliedsbeiträge, Erlöse aus Veranstaltungen, Spenden und sonstige Zuwendungen finanziert. Gemäß § 12 der Vereinsstatuten führt der Obmann die laufenden Geschäfte des Vereines und vertritt der Obmann den Verein nach außen.
G H ist seit dem Jahre 2002 Obmann des Vereins.
Im November 2008 wurde der Standort des Vereinslokals von der K S, L, in die Lg, L, verlegt. Das Vereinslokal (etwa 150 m2 großer Trainingsraum mit Fitnessgeräten, Duschen, WC und Umkleideraum) ist in einem ebenerdigen Gebäude untergebracht. Der Verein hat ca. 100 Mitglieder, die im Monat zwischen ? 15,00 und ? 30,00 an Mitgliedsbeiträgen bezahlen. Die Vereinseinnahmen dienen der Abdeckung der Vereinsausgaben, wie etwa Darlehensrückzahlungen (für angeschaffte, gebrauchte Fitnessgeräte), die Deckung von Miete-, Strom- und Heizkosten, Kontoführung, Telefonrechnung u. dgl.).
Es gibt keine fixen Öffnungszeiten des Vereins. Die Vereinsmitglieder verfügen über einen Schlüssel zum Vereinslokal. Der Verein bietet keine Kurse, keine Betreuung der Vereinsmitglieder und auch sonst keine Angebote (etwa wie Sauna) an. Drei- bis viermal jährlich finden gesellige Zusammenkünfte der Vereinsmitglieder (wie etwa Weihnachtsfeier, Radausflug u. dgl.) statt.
Die monatliche Bezahlung des Mitgliedsbeitrages berechtigt die Vereinsmitglieder das Vereinslokal jederzeit zum Trainieren zu benützen. Im Trainingsraum steht an einer Seitenwand ein Automat, in dem sich isotonische Getränke, Eiweißgetränke, Mineralwasser (alle Getränke abgefüllt in Plastikflaschen) und in Folie verschweißte Powerriegel befinden. Die Getränke und Powerriegel stehen den Vereinsmitgliedern zum Selbstkostenpreis zur Verfügung. Der Automat wird - ähnlich einem Zigarettenautomaten - von den Vereinsmitgliedern selbstständig bedient, in dem sie mit einer Taste ein Produkt auswählen und am vorhandenen Geldschlitz die erforderlichen Geldmünzen einwerfen. Die Getränke und Powerriegel werden von den Vereinsmitgliedern während des Trainings konsumiert.
Diese Feststellungen gründen sich auf die Aktenlage und den unbedenklichen Angaben des Berufungswerbers zu den näheren örtlichen Verhältnissen und Konsumationsmöglichkeiten (Aktenvermerk vom 18.07.2011), die der Aktenlage nicht entgegenstehen.
Die rechtliche Beurteilung ergibt Folgendes:
§ 1 der GewO bestimmt den Geltungsbereich des Gesetzes folgendermaßen:
(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.
(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
Nach § 111 Abs 1 GewO bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) für
1.)
die Beherbergung von Gästen;
2.)
die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.
Im vorliegenden Fall liegt schon deshalb keine gewerbsmäßige Ausübung des Gastgewerbes durch den Verein Fitness Sportverein D am Standort L, Lg vor, für die eine Gewerbeberechtigung nach § 111 Abs 1 Z 2 GewO erforderlich ist, weil die Vereinstätigkeit nicht das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gastgewerbebetriebes aufweist. Die Vereinstätigkeit beschränkt sich vielmehr darauf, den Vereinsmitgliedern einen Raum zur Verfügung zu stellen, in dem ein Muskeltraining stattfinden kann. Allein durch die Aufstellung eines Automaten mit Getränken in Flaschen und in Folie verschweißten Powerriegeln im Trainingsraum, in dem sich sonst nur Fitnessgeräte befinden, an denen Vereinsmitglieder trainieren, wird aus dem Vereinslokal selbstredend noch kein Lokal, dass vom äußeren Erscheinungsbild her ein Gastgewerbebetrieb ist.
Daher geht der Tatvorwurf an den Berufungswerber, er habe eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO begangen, in dem er als Inhaber eines nicht näher definierten Betriebes das Gastgewerbe gewerbsmäßig ausgeübt habe, schon aus diesem Grund ins Leere. Die Frage, ob mit der Aufstellung des Automaten die Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder verbunden gewesen ist oder nicht, war im Hinblick auf die obigen (hier entscheidungsrelevanten) Ausführungen nicht mehr näher zu prüfen.
Es war der bekämpfte Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.
